建筑工程款纠纷反诉（共7篇）
案件简述: 施工单位在以诉讼手段清理拖欠工程款的过程中，往往会遭遇建设单位的工期或者质量反诉。在诉讼过程中，如不能对建设单位反诉的法律风险有充分认识，由此导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在该案例诉讼过程中，建设单位亦采用一切可能的诉讼手段提出工期、质量反诉，企图达到拒付工程款之目的。本律师通过本案的成功代理，充分维护了施工企业的合法权益。现将此案例介绍给大家，期望能为施工单位预防工期、质量反诉提供参考。
——如何应对工期、质量反诉
浙江长川律师事务所王金发律师
【案情简介】
浙江杭州某施工单位（以下简称施工单位）于2004年10月28日与浙江台州某建设单位（以下简称建设单位）签订《建筑工程施工承包合同》（以下简称合同），合同约定由施工单位承包建设单位冲压厂房等钢结构工程，合同总价为5950000元。工程于2004年12月8日开工建设，2005年3月20日工程完工并通过竣工验收。但是，建设单位拖欠工程竣工款及质保金1190000元未付，并且提出工期违约及工程质量问题要求扣款。双方一直就工程欠款、工期和质量问题协商未果，从而导致纠纷。
本律师接受施工单位委托，进行充分的证据收集等准备工作之后，于2006年9月提起诉讼，要求被告建设单位支付原告施工单位工程款共计1190000元及违约金。2006年10月18日，被告向原告提起反诉要求支付工期逾期违约金16.2万元及工程维修费用30万元，并且向法院提出委托鉴定机构进行质量鉴定的申请。审理过程中，法院委托鉴定机构对屋面漏水及行车梁螺丝松动等工程质量缺陷及维修所需费用进行鉴定。
本案经过两次开庭审理，于2007年12月作出一审判决支持原告一审全部诉讼请求，驳回反诉人的全部反诉请求。这是一起建设单位同时提出工期、质量反诉的，比较典型的建设工程施工合同案例。现就本案的主要争议焦点及代理意见作一简要的阐述。希望对建设工程施工合同纠纷如何应对的工期、质量反诉能提供一些参考。
【代理意见】
由于合同采用固定合同价，双方对欠款数额并不存在争议，所以本案争议焦点主要集中在反诉人所提出的工期与质量的反诉请求方面。针对本案的争议焦点，本律师提出了以下代理意见：
一、关于工期违约问题
1、反诉人隐瞒了工期顺延的事实：
（1）、合同约定的开工日期为2004年11月10日，后由于反诉人不能按时交付工程施工所需的场地，致使无法按合同约定日期进场施工。经反诉人同意将开工日期顺延至 2004年12月8日，顺延工期28天。有原告证据2《报告》、证据3《开工报告》及证据《竣工报告》均证明该事实。
（2）、在施工过程中，由于天气影响无法正常施工，经反诉人审核同意顺延工期25天。有原告证据8《工程联系单》证明该事实。
（3）、2005年1月14、15、16日，因反诉人原因连续停电3天，按合同3.6条的规定应该顺延工期3天。有原告证据9《通知》证明该事实。
以上顺延工期总数有56天，竣工日期亦从合同约定的 2005年1月30日顺延至 2005年3月27日。
2、反诉人主张以收到竣工资料之日作为竣工日期错误。
反诉人在反诉状中提出，按合同第3.3条约定应以收到竣工资料之日2005年3月29日作为竣工日期，是对该条款的曲解。该条明确规定“甲方收悉后，先组织竣工资料审核，若随后的工程项目竣工验收合格，竣工资料签收日期则视为工程项目竣工期”。该条的主旨是为了避免反诉人肆意拖延竣工验收对被反诉人造成的不利影响，其适用的情况是“先提交竣工资料，后组织竣工验收”。而实际情况是，反诉人已先擅自提前使用该工程，后进行竣工验收，然后再要求被反诉人补充竣工资料的，这显然与合同第3.3条规定的情形不符。不能对合同第3.3条断章取义的理解。
3、竣工日期应以竣工报告载明日期或工程提前使用日期为准。
原告提交的证据13《证明》，已证明反诉人已于2005年春节（2月9日）前后便开始安装生产设备并且在 3月20日生产设备基本安装完毕，说明此前反诉人已实际使用该工程。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。并且《竣工报告》明确载明工程于 2005年3月20日竣工验收。因此，被反诉人完全有权主张工程竣工日期为 2005年3月20日。
综上，被反诉人并不存在工期违约的事实。
二、关于工程质量维修费用问题
因为本案工程已经通过竣工验收，所以即便工程存在质量问题亦只能是保修的问题。反诉人要求被反诉人支付保修期间的工程维修费用应当同时符合以下三个条件：一是合同约定的保修期内存在工程质量缺陷；二是质量缺陷的责任方为承包人；三是反诉人已向施工单位发出保修通知。然而，本案的相关证据均不能证明以上事实。
1、反诉人证据并不能证明保修期内存在质量缺陷。
反诉人意图用其提供的第五组证据的四份证据来证明工程存在质量缺陷，然而这些证据并不能证明以上事实：
1对于反诉人的证据11《公证书》，虽然表面的真实性没有异议，但就其内容来说为单方函件，不具有任何真实性，不能作为认定事实的依据。
2反诉人的证据12及寄件单亦均为单方函件，其内容完全不具有真实性，不能作为认定案件事实的依据。况且该证据显示的寄件日期为2006年9月29，寄件日期为保修期届满日之后，此时质量保证金的付款条件已经成就，根本不能证明保修期内存在质量问题。
3对于证据13为视听材料，是单方取证。该证据无法证明具体的拍摄地址、拍摄的时间、产生漏雨的具体原因。因而不具有真实性、合法性和关联性。
4反诉人的证据14虽然为公证方式，但该证据取证时间为 2005年9月26日是保修期届满日之后，此时质量保证金的付款条件已经成就，不能证明保修期内存在质量缺陷。此外，证据14仍然不能证明产生质量缺陷的原因，是地基基础沉降？是不可抗力？是非正常使用？还是人为因素？等等皆有可能。
综上，反诉人所提供的证据均不能证明工程在保修期内存在质量缺陷。
2、反诉人证据并不能证明质量缺陷的责任方为被反诉人。
退一万步说，即便工程存在问题，那么我们必须明确工程质量缺陷的责任方为谁？然而，反诉人并没有任何证据证明质量缺陷的责任方被反诉人。虽然在诉讼过程中反诉人曾就工程质量问题的产生原因及维修费用提出司法鉴定申请，法院亦指定了权威鉴定机构进行鉴定。但是由于反诉人不能提供包含施工图及地质勘查资料在内的必须材料，致使专业鉴定机构亦无法判明产生质量问题的原因及维修费用。既然专业鉴定机构均不能判明产生质量缺陷的原因，我们有理由相信工程质量问题完全有可能系由于地基基础不均匀沉降、包含台风在内的不可抗力、非正常使用、或者人为因素在内等等非被反诉人原因所致。对此，反诉人应承担举证不能的不利法律后果。
3、反诉人证据不能证明保修期内已通知被反诉人进行保修的事实。
《房屋建筑工程质量保修办法》（中华人民共和国建设部令第80号）第九条规定“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知”。因此，建设单位的保修通知是施工单位履行保修义务的前提。然而，被反诉人从未接到任何保修通知，反诉人证据亦不能证明该事实。被反诉人作为负责任的施工单位，从未拒绝履行过的工程保修责任。
反诉人提供的证据11是一份邮寄函件的《公证书》，用于证明通知保修的事实。但是，此函虽以公证的方式寄出仍不能证明以上事实：1此公证书虽然能证明反诉人已寄出函件，但没有提供被反诉人签收回单并不能证明被反诉人已收到此函；2反诉人所寄函件地址并非
被反诉人住所地，该函根本无法送达被反诉人；3反诉人的提交的证据15明确显示该函在被反诉人所在地并未妥投且于 2006年5月31日发往他处。因此，反诉人证据并不能证明被反诉人收到此函的事实。
4、工程未经验收提前使用，承包人不承担质量责任。
《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条亦作了基本相同的规定。反诉人公然违背以上法律规定，在工程竣工验收之前的2005年春节前后便开始安装生产设备，提前擅自使用工程。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。这是法律对“提前使用，责任自负”原则的规定。因此，反诉人提前使用工程的行为，已经导致不能再就工程质量向承包单位主张权利的法律后果。
1 建筑工程合同的法律内涵
1.1 建筑工程合同的特点
由于建筑工程项目涉及面广, 其建筑工程项目的完成, 往往不是一个单位能够完成的。而是根据工程项目的大小, 由建设单位与勘察、设计单位和施工单位, 分别签订合同。因此, 建筑工程合同应当采用书面形式, 这样一旦出现纠纷时, 有案可查, 这是建筑工程合同的第一个特点。其次, 建筑工程合同有一定规模的建设项目要按招标程序办理。招标投标是商品经济高度发达的产物, 是市场经济的一种竞争机制, 因其具有科学性、效益性、公平性和安全性等优点。总体而言, 建筑工程合同有标的特殊、履行期长、内容丰富、涉及面广等特点。这就要求在签订建筑工程合同时, 无论在文本结构和内容上, 都要反映和适应这些特点, 促使当事人严格履行自己的义务和职责, 提高建筑工程项目的经济效益和社会效益。
1.2 建筑工程合同的效力
建筑工程合同作为合同的一种, 要遵守《合同法》和《民法通则》规定的一般原则。包括:平等、公平、自愿、等价有偿、诚实信用原则;民事主体的合法权益受法律保护原则;禁止权力滥用和协商一致原则等。根据《合同法》第58条和《民法通则》第52条的规定, 建筑工程合同的生效还需要满足以下四个条件:合同双方主体资格必须合法;合同内容必须不违背法律的强制性规定;当事人意思表示真实;合同所必须的法定程序已经履行。具体而言, 确认建筑工程合同的效力, 应该涵盖以下几个方面的内容:一是发包方与承包方均具有建设与施工资格。二是合同内容符合法律规定、产业政策, 且不违背国家利益和社会公共利益:合同规定的工程项目符合政府批文, 合同规定的项目符合国家产业政策;合同内容约定带资、垫资施工条款不能导致合同无效或部分无效;合同主要条款不完善或欠缺, 合同双方又不能补正的, 合同不成立, 合同不成立的不涉及合同效力;合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认, 应具体审查地方性、专门性规定的效力。三是合同当事人的意思表示真实。意思表示不真实的是无效民事行为, 或是可变更可撤销的效力待定行为。四是合同经过了必要的程序。五是审查总分包是否合法。合法总分包的条件有:总包合法;分包单位具备与分包工程相适应的资质等级;对外分包须有合同约定或经过发包人 (建设单位) 许可;对于施工总分包的, 建筑工程的主体结构必须由总承包单位完成;分包单位不得将工程再分包。
2 建筑工程合同履行中的纠纷及其处理
2.1 建筑工程合同纠纷的具体样态
2.1.1 质量纠纷
建筑工程建成后质量不符合合同约定的要求, 或者不符合设计使用的要求, 造成人身和财产的损失是常见的纠纷之一。工程质量出现问题, 必须查明原因, 分清责任归属。发包方过错导致的质量问题, 如设计不合理、勘察图纸与实地不符、提供的原材料、设备本身的质量缺陷等, 就必须自己承担质量缺陷责任。而承包方管理疏忽、技术方案不合理、施工人员不负责任等原因导致的质量缺陷, 就必须承担相应的责任。
2.1.2 计价方式和结算纠纷
计价方式是指在建筑工程中设计、材料、人工等方面费用的单价、计算方式等。这些项目应在建筑工程合同签订时就予以明确。但由于对合同条款的解释和理解不同, 施工过程中出现新的工程或者工程变更时, 合同中约定的价格可能不符合现实情况或者没有约定引起的纠纷。或者合同中约定的造价低于承包工程的实际造价, 由于国家政策性增加工程投入、工程地质等情况发生重大变化而引起设计变更, 承包人无法在原合同约定的价款内完成工程建设, 而向发包人要求补偿价差, 或发包人以正当或不正当的理由拒绝补偿而引起的纠纷, 也有发包人由于资金筹措不到位, 拖欠或拒付工程款而引起纠纷。
2.1.3 工期纠纷
建筑工程不能在合同规定的时限内完工交付使用, 造成经济损失, 也是建设工程承包合同履行中的一种常见纠纷。工期纠纷的原因也有发包方、承包方两个方面:一是发包方没有按合同规定的时间要求提供原材料、设备、场地、资金、设计技术资料等, 包括未能与地方政府就征地、拆迁等问题达成协议, 导致不能按期开工或开工后被迫停建、缓建, 不仅工期必然推迟, 还将给承包方造成停工、窝工的经济损失;二是承包方因施工组织不力, 劳力、设备不能满足工期要求而导致工期滞后。此外, 因不可抗力造成工期不能兑现, 如洪水、战争等天灾人祸, 责任不在任何一方, 只能顺延工期。
2.1.4 分包引起的纠纷
这类纠纷主要发生在建筑工程承包人与分包人之间, 也有质量、工期、价款几个方面。承包人为了保证工程按期完工, 将部份非主体工程的附属配套工程或者部份工序分包给第三人承担, 由于承包人管理不力或第三人的技术、施工能力不足等, 质量、工期等达不到分包合同的约定要求, 就可能导致纠纷。特别是工程价款纠纷, 是承包人与分包人之间最容易发生的纠纷, 甚至分包人故意在工期、质量上造成纠纷, 以此要挟承包人认可其在工程价款方面的不合理要求, 而工程价款的支付又直接关系到企业的经济效益。因此, 这是一个各方高度关注的焦点。
2.1.5“黑白合同”引起的纠纷
“黑白合同”的形成主要是当事人为达到逃避各级建筑主管部门监管, 不缴或少缴税款, 在建设工程招标投标中取得竞争优势等不正当目的, 就同一建筑工程项目签订两份或两份以上工程价款、工程质量和工期等实质性内容不一致的合同。这就为今后纠纷的发生埋下了隐患。根据《最高人民法院关于审查建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (2004年10月25日) 的规定, 从2005年1月1日起, 今后发生此类纠纷, 法院审理以备案中标合同作为结算工程价款的根据。
2.2 建筑工程合同纠纷的处理
2.2.1 建筑工程合同纠纷处理的一般性问题
其一, 处理建筑工程合同纠纷必须符合以下原则:有利于建筑业市场健康发展的原则;依法保护合同, 尊重当事人意思自治的原则;公平保护当事人合法权益的原则。其二, 违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由。一是责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。二是行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。三是责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。四是免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身过错等几种情况。
2.2.2 建筑工程合同纠纷的处理方式
其一, 建设工程价款优先受偿权。在工程建设中, 建设单位为了筹措资金, 经常会向银行贷款。作为条件, 银行会要求建设单位提供相应的担保。根据《中华人民共和国担保法》规定:“债务履行期届满抵押权人未受清偿的, 可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价值受偿;协议不成的, 抵押人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后, 其价款超过债权数额的部分归抵押人所有, 不足部分由债务人清偿。”与《中华人民共和国合同法》关于:“发包人未按照约定支付价款的, 承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的, 除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外, 承包人可以与发包人协议将该工程折价, 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这就意味着, 如果建设单位不及时支付工程款, 则施工单位可以将建成的建设项目拍卖、折价并将所得占有。其二, 抗辨权的应用。1) 同时履行抗辨权。同时履行指在合同有效期限内, 当事人双方不分先后地履行各自的义务的行为。同时履行抗辨权指在没有规定履行顺序的合同中, 当事人一方在当事人另一方未为对待给付以前, 有权拒绝其履行要求。2) 先履行抗辨权。指当事人互负债务, 有先后履行顺序。先履行一方未履行或者履行债务不符合约定的, 后履行一方有权拒绝先履行一方的履行要求。3) 不安抗辨权。指先履行合同的当事人一方因后履行合同一方当事人欠缺履行债务能力或信用, 而拒绝履行合同的权利。
2.2.3 建筑工程合同的责任承担
其一, 承包方应承担的责任。施工准备责任、物资准备责任、及时告知责任、工程质量责任、工程保管责任、工程交付责任、竣工验收责任、工程保修责任、防止损失扩大责任和相应的共同责任, 包括共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。其二, 发包方应承担的责任。办证责任、工程定点责任、三通一平责任、物资保证责任、经费保证责任、技术保证责任、施工监督责任、误工赔偿责任、验收结算责任等。还包括发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的, 应对无效合同承担相应的过错责任;发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的, 应赔偿承包人由此而造成的损失, 该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益;工程未经验收, 发包人提前使用或擅自动用, 因此而发生的质量或其他问题, , 承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外, 其余均由发包方承担责任。
3 加强建筑工程合同管理防范法律纠纷的对策建议
3.1 切实抓好合同评审
在合同尚未订立之前, 要严格按程序进行合同评审, 法律顾问要及早介入, 参与合同的拟订。要把《合同法》《建筑法》《招投标法》等有关法律和国家、地方政府的条例、规定精神吃透, 逐条对照合同。合同一旦签订, 必须确保没有违反法律的条款, 确保合同的合法有效。对于重大的建设工程合同, 要认真研究合同条款, 维护企业的合法权益, 特别要注意权利义务不对等的条款, 尽可能避免或降低法律风险, 防止造成企业的经济、信誉损害。
3.2 认真对合同对方进行资信调查
根据《合同法》第二百七十三条:国家重大建设工程合同, 应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。因此, 首先要了解该工程建设项目是否已经国家计划部门批准立项, 再对投资到位情况、业主资金状况、法人代表情况以及有关证照是否齐全、是否具备作为业主的资格、经营范围等情况进行调查。施工企业选择分包队伍时, 要严格进行资格审查。审查分包人是否依法取得企业法人资格和相应的资格和等级证书;审查其核准注册的营业范围和经营方式;对其法定代表人及其委托代理人的资格进行审查;要对其资信、履约信用及施工能力、企业实力等情况进行综合审查。
3.3 加强合同履行阶段的监控和管理
在建设合同履行阶段, 必须随时对照合同和有关法律法规进行监控, 与各方面加强协调, 为合同的履行创造良好的外部环境。同时, 要特别注重基础资料、原始证据的收集和整理工作, 合同履行中的情况尽可能以文字形式记载下来, 并力争得到业主、监理、设计或地方有关部门人员的签字认可。同时, 对分包方, 要切实加强监控, 特别是对工程质量的监控。实行质量终身负责制之后, 施工企业对工程质量的责任更加重大, 而且社会也高度关注, 稍有不慎, 则可能被新闻曝光, 企业声誉严重受损。而一些分包人在工程施工中故意造成缺陷, 待工程结算时要挟提高价款, 使企业蒙受经济、信誉的双重威胁, 因此, 必须对分包人进行全过程的全面监控。
3.4 工程款回收的法律监控和管理
施工企业完成工程建设任务, 按合同规定收回合法的工程款, 是企业经济效益的最终体现。必须依据合同和有关法律法规, 尽快收回工程款。根据需要, 可以采用诉讼和非诉讼的方式, 而应尽可能采取非诉讼方式。另一方面, 对于材料供应商和分包人的付款要求, 要努力减少纠纷和争端, 防止诉讼事件对企业造成信誉上的损害。
摘要：针对当前建筑合同纠纷频发的现状, 以建筑工程合同纠纷的处理作为研究的视域, 阐释了建筑工程合同的特点、合同效力以及建筑工程合同纠纷的样态和处理方式, 在此基础上, 就如何加强建筑工程合同管理, 防范法律纠纷, 提出了改革和完善的对策建议。
[关键词] 反诉制度 法律问题 探析
反诉是由罗马法中的“抵消抗辩”演化而来的诉讼制度，经历了一个较长的逐步完善的发展过程。与其他一些大陆法系国家相比，我国反诉制度的立法相当薄弱，现行《民事诉讼法》中只有几个条文涉及反诉问题，既未对反诉的概念作规定，也未涉及提起反诉的条件和审理反诉案件的程序等核心问题。可以说，我国反诉制度的立法，不但条文过于简略，而且规定不到位，存在着重大的缺陷和不足，也给审判实践造成了混乱状态。基于此，本文就该制度的概念、立法意义和目的，反诉与反驳、抗辩之间的界限，反诉的类型，反诉的特殊要件，反诉的提起与审理等若干问题加以分析、探讨，以期更进一步完善我国的民事诉讼理论和立法，从而有效地指导实践。
一、对反诉的基本理解
反诉在英国、美国称为反请求。通说认为，反诉可以避免相互矛盾的判决产生同时提高诉讼效率。张卫平教授认为，只有诉讼效益问题的目的。张晋红教授认为除通说两种意义外，还有公平保护的意义。笔者认为：反诉是被告行使诉权的一种形式，也是法律对被告的一种特殊保护，意在保护当事人的合法权益。反诉可以吞并、抵销、排斥本诉诉讼请求的一部或全部，或使本诉原告的诉讼请求失去实际意义。反诉制度的设立，体现了当事人诉讼权利平等原则和便于当事人诉讼原则，同时通过本诉与反诉的合并审理，可达到简化程序，节省人力、物力和時间，促进本诉的审理解决，避免两次判决在相同问题上的矛盾，提高诉讼效率和效益。
基于对反诉的立法意义和目的的不同认识，在我国法学界对反诉的概念亦众说纷纭。有的观点认为，反诉与本诉相对，是指诉讼中的被告向原告提起的诉讼；有的观点认为，反诉是指在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求。还有的观点认为，是指在已经提起的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向法院提出的目的在于对抗本诉的独立请求或排斥、吞并、抵销本诉的独立请求。笔者比较赞同张晋红教授的定义：“反诉，是指在本诉的诉讼过程中，被告以本诉的原告为其对方的当事人，将其旨在抵销、吞并或排斥本诉诉讼请求的反请求提交法院与本诉诉讼请求合并审理的诉。”
二、反诉与反驳、抗辩之间的界限
正确地理解反诉，还要分清反诉与反驳、抗辩之间的界限。
1.反诉与反驳的界限
反驳，是指一方当事人对另一方当事人的诉讼主张提出表示反对或辩解的主张。其与反诉是有区别的：
(1)当事人的地位不同，也可以说是主体不同。反诉当事人的地位具有双重性，即一旦本诉的被告提出反诉，本诉当事人的地位就发生变化。本诉的原告变成了反诉的被告，而本诉的被告变成了反诉的原告。而反驳则不会使当事人的诉讼地位发生变化。无论被告反驳原告的主张，还是原告反驳被告的主张，均不使原告与被告的诉讼地位发生变化。总之，反诉只能是由被告提出，反驳是双方当事人都可以为的行为。
(2)权源不同。反诉是基于诉权而提出，而反驳是当事人行使辩论权的行为。
(3)目的不同。反诉的目的是为了抵销、吞并或排斥本诉的诉讼请求，意在使本诉失去意义，保护自己的合法权益。而反驳的目的是否定原告主张的事实和理由，以拒绝接受原告提出的诉讼请求。
2.反诉与抗辩的界限
抗辩是指被告针对原告的诉讼请求而采取辩解或防御的方法。是被告自认为有实体法上的抗辩理由，在诉讼过程依法行使抗辩权。广义地看，抗辩也属于反驳。狭义上看，抗辩只能是被告针对诉讼请求提出一定要有依实体法规定的辩解，其与反诉的相同点就是主体一样是被告，与反诉的区别雷同于反诉和反驳的区别，此就不在阐述。但有一种抵销抗辩，如仅仅行使抗辩权，不能算提起反诉；如抵销之后还要给付，应提反诉。二者的主要区别看能否另案起诉。
三、反诉的类型
传统的反诉是没有分类的，但随着反诉理论的发展，反诉的范围在不断扩大，这是使反诉能够分类和有必要分类的客观基础。
联系密切的反诉，是指与本诉在法律关系、事实认定或责任划归等方面具有重叠、交叉或逻辑关系的反诉。如与本诉出自于同一法律关系或同一法律事实的反诉、就同一民法上之标的提出与本诉相反诉讼请求的反诉等，就是与本诉联系密切的反诉。联系疏松的反诉，是指与本诉没有法律关系、事实认定以及责任划归方面的重叠、交叉或逻辑关系，只具有在诉讼请求抗辩理由方面联系的反诉。与本诉不出自于同一法律关系或同一法律事实、但却能够抵销或吞并本诉诉讼请求的反诉，就是与本诉联系疏松的反诉。
四、反诉的要件
反诉的要件是指提起和受理反诉的必要条件，首先要符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉一般条件（管辖可有例外），还要符合其特殊要件。反诉的特殊要件是反诉制度中最基本、最核心的问题，我国《民事诉讼法》没有作明确的规定，而法学界对此有不同看法。笔者认为，反诉的要件应包括以下五个，同时对争议性较大的谈谈自己的一些看法：
1.反诉只能在本诉进行中提起
反诉在一审中提出的时间，我国司法解释规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。笔者认为：这样的规定是不合理的，在事实上不当限制了反诉的提起。如前面所述，不同类别的反诉应不同对待。
反诉能否在二审中提出，应如何对待？德国、日本允许在二审中提出反诉，条件是“经得原告的同意”。就被告而言，因其在二审中提起反诉，表明其已放弃了审级利益。但是，法院是否受理，应当经得原告同意。我国《民事诉讼法适用意见》第184条规定虽然肯定反诉在二审中提出，却没有允许法院对反诉直接作出判决。二审法院只能对反诉进行调解，调解不成的，告知另行起诉。这样规定显然是考虑两审终审制度以及当事人审级利益的结果。然而，这一规定无法自圆其说。允许在二审中反诉，却又使反诉的诉讼请求得不到法院的判决。法院调解发生在受理反诉之后，二审法院既没有调解结案，也没有作出判决，又没有裁定驳回起诉，已受理的反诉何以结案？在已受理的反诉尚未了结之前，又告知被告另行起诉，岂不是重复诉讼，违反“一事不再理”原则？笔者认为：我国可以借鉴外国的作法，在二审中提起反诉时，只要经本诉原告的同意，二审法院就可以接受反诉，并做出判决。即在考虑二审中的反诉时，原则上以放弃审级利益为附加条件。
2.反诉只能向受理本诉的法院提起且不属于其他法院专属管辖
对于反诉与本诉是否必须属于同一法院管辖，我国《民事诉讼法》对此没有规定，学术界有学者认为，反诉与本诉属于同一个法院管辖。笔者认为：因为民事诉讼的地域管辖以“原告就被告”为原则，反诉与本诉的当事人相同，但诉讼地位相反。如果两方当事人不在同一个法院管辖区，首先，民事诉讼实行“原告就被告”原则，反诉与本诉就属于不同的法院管辖，反诉就无从提起，反诉制度的确立将成为一句空话。其次，被告向审理本诉的法院提起反诉，意味着主动放弃管辖利益，应视为允许。所以反诉除属于其他专属管辖外，不必要求与本诉同一个法院管辖。
3.反诉请求与本诉请求能够适用同一种诉讼程序合并审理
民事诉讼法规定的诉讼程序有两大类：一类是通常的诉讼程序，即用于审理民事纠纷案件的普通程序、简易程序和第二审程序；另一类是特别诉讼程序。在这两类诉讼程序中，只有适用通常诉讼程序审理的案件才能作为反诉提出，特别诉讼程序审理的案件不能提出反诉。如果本诉适用的是普通程序，而反诉应当适用简易程序，则不影响反诉的的提起和受理；法院受理反诉后，应当将反诉并入普通程序审理。反之也一并适用普通程序审理。
五、反诉的审理
笔者认为：被告提出反诉后，法院应审查是否符合起诉的一般条件和反诉的特别条件，对于不符合反诉条件的，应当根据不同情况，告知被告向有关部门申请解决或者向有管辖权的人民法院另行起诉或者另行立案处理；对符合条件的反诉，应予受理。法院原则上应一并审理本诉与反诉，将两诉合并调查和辩论，并且一并对两诉作出裁判。在例外情况下，法院也可将反诉与本诉分开调查和辩论，并且在其中一诉已达到可作出判决的程序时，先行作出部分判决。
被告提起的反诉被法院受理后，如果原告撤回本诉，不影响法院对反诉的审理，也不影响本诉的原告承担责任，法院将对反诉继续审理并作出裁判。
但应注意的是:
1.当本诉发生移送管辖时，反诉应随之移送。
2.在共同诉讼的情况下，反诉可由一个或全体共同被告对一个或全体共同原告提起。
3.被告提出反诉后，应交纳反诉部分的诉讼费用，但是如果被告在通知预交或者申请减、缓、免，未获人民法院批准，而仍不预交的，应裁定按自动撤回反诉处理。
4.反诉受理后，应依法及时向反诉被告送达反诉状，并允许其进行辩驳。笔者认为，关于反诉状送达期间、反诉被告提交反诉答辩状时间以及举证期间，都应当依照我国民事诉讼法和最高法院民事诉讼证据规定，适用于对本诉被告的有关规定。被告如果在开庭过程中才提出反诉，除非原告放棄法定的答辩期利益，法院应休庭让原告答辩并另行指定开庭的期日。
5.被告提出反诉后，本诉原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，对于本诉可以按撤诉处理，对于反诉则可以缺席判决；被告提出反诉后，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，对于本诉可以缺席判决，对于反诉则可以按撤诉处理。对必须到庭的被告，人民法院可依法适用拘传的有关规定。
6.宣判前，反诉原告申请撤回反诉，是否准许，应由人民法院裁定，人民法院裁定不准撤诉的，反诉原告经传票面传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
7.对于提起反诉的案件，在审理中应同时审查判断本诉原告和反诉原告双方的诉讼请求是否有理，胜诉与否，各自对对方享有何种权利，承担何种义务。在判决中应先判明本诉原告的诉讼请求是否有理，本诉被告向本诉原告是否负有义务即负有何种义务，接着判明反诉原告的诉讼请求是否有理，反诉被告向反诉原告是否负有义务即负有何种义务，如果双方所诉均被支持，即相互负有义务，则需进一步判明双方权利义务相抵后的结果。
8.关于反诉的时效。一般认为，原告行使起诉权必须遵守民法通则规定的诉讼时效期间，那么被告行使反诉权是否也存在遵守诉讼时效期间问题？对此法无明文规定。笔者认为，这是一个需要研究的问题。基于诉讼时效期间届满，权利主体只丧失胜诉权而不丧失起诉权的观点，认为反诉的提起不受诉讼时效时间的影响，但反诉能否成立，则与诉讼时效期间是否届满有关。
参考文献:
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发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？ 具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；
（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；
（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
3、如何认定是否属于必须招标的建设工程？ 《解释》第一条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。
4、劳务分包合同的效力如何认定？ 同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：
（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；
（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；
（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。
5、如何认定建筑企业的内部承包行为？ 建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。
6、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定？ 施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层）农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的，可以建议有关行政主管部门予以处理。前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的，原则上可以参照本解答的相关内容处理。
二、建设工程价款的确定和支付
7、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算的，如何处理？ 当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。
8、承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定？ 施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。
9、当事人工作人员签证确认的效力如何认定？ 当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。
10、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？ 工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。
11、固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理？ 建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。
主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。
12、固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。
13、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？ 建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。
14、承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，如何处理？ 建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件，承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。
建设工程施工合同对此未作明确约定，承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第33.3条的约定为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。
15、“黑白合同”中如何结算工程价款？法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？ 招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。
备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。
17、无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？ 建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。
18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？ 《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。
19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？ 实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。20、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的，如何处理？挂靠人又将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如何处理？不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。
挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。
21、发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？ 承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。
22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？ 分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
23、发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，如何处理？建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后再支付工程款，发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后，无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收，其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的，不予支持。发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，不予支持，但合同另有约定的除外。
三、建设工程工期和质量责任的认定
24、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，如何处理？ 结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。
25、工程开竣工日期如何确定？ 建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间，可以视为《解释》第十四条第（一）项规定的竣工日期，但当事人有相反证据足以推翻的除外。
26、工期顺延如何认定？ 因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误，合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认，经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张，可予支持。
27、施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致的是否有效? 建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家规定的工程质量强制性安全标准的，该约定无效；合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准的，应当认定该约定有效。
28、发包人主张工程质量不符合合同约定的，应按反诉还是抗辩处理？承包人要求支付工程款，发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的，应按以下情形分别处理：
（1）建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外；发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按建设工程保修的相关规定处理。
（2）工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的，可以按抗辩处理；发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的，应告知其提起反诉或另行起诉。
（3）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的，应告知其提起反诉或另行起诉。
29、如何认定承包人对建设工程质量缺陷存在过错？ 承包人具有下列情形之一的，应当认定其对建设工程质量缺陷存在过错：
（1）承包人明知发包人提供的设计图纸、指令存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建议并继续施工的；
（2）承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的；
（3）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。前述情形下，因工程质量存在缺陷造成第三人损失的，由发包人与承包人承担连带责任。30、发包人以工程质量不符合合同约定为由，要求承包人承担修复费用的，如何处理？ 因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。
发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。
31、施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效？承包人要求返还质量保修金的，如何处理？ 建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。
当事人就工程质量保修金返还期限有约定的，依照其约定，但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任；没有约定或约定不明的，工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。
四、工程造价鉴定
32、当事人申请对工程造价进行鉴定的，如何处理？ 当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定；当事人双方均不申请鉴定的，法院应当予以释明，经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的，应承担举证不能的不利后果。
鉴定过程中，一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合，导致鉴定无法进行，经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的，应承担举证不能的不利后果。
33、当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定？ 当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。
34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。
五、民事责任的承担
35、发包人无正当理由拒绝结算工程款的，欠付工程款利息的起算点如何确定?发包人在施工合同约定的审核结算期限内无正当理由拒绝结算或故意拖延结算，在审核期限届满后也未支付工程款，承包人要求发包人从合同约定的审核结算期限届满的次日起计算欠付工程款利息的，可予支持，但合同另有约定的除外。
36、承包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的，如何处理？ 建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款，承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的，依照其约定，发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的，按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）》第二十九条的规定处理；没有约定或约定不明的，对承包人的主张，一般不应同时支持，但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外。
37、施工合同约定对承包人违约行为处以“罚款”的条款的性质如何认定？ 建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以处理。
38、承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，如何处理？由此造成的损失如何承担？工程竣工验收合格后，承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明确约定的除外。
承包人依据合同约定拒绝交付工程，但其拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款，或者欠付工程款的数额不大，而部分工程不交付会严重影响整个工程使用的，对发包人因此所受的实际损失，应由当事人根据过错程度予以分担。
39、合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理？ 两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。
承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。40、发包人承租建筑物后以自己名义对外签订施工合同，承包人应当如何主张权利？发包人（承租人）与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后，以自己的名义对外签订施工合同，承包人主张工程款的，应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼。
发包人下落不明或丧失支付能力，且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止，承包人以建筑物所有权人为被告主张权利的，建筑物所有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任。
第一，对《合同法》第286条的理解和适用
首先，承包人的优先受偿权的性质，在理论上，尽管有特殊留置权、优先权等几种学说，但通说为法定抵押权，而且不需登记，只要发包人未按约定支付价款，经催告逾期仍不支付的，这种法定抵押权就会产生，其次，该法定抵押权的行使，既可以通过双方协商，也可以申请法院拍卖建设工程，可不经过诉讼途径行使。再次，最高人民法院公布，于6月27日施行的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对承包人优先受偿权与抵押权和其他债权的关系，与作为消费者的买受人的关系以及对建设工程价款的范围、权利行使的期限均作了规定。《解释》对此未再作规定。但，第286条有一个“除外”的规定，即“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外”，如何理解，认识上不完全一致。一种观点认为是法律上的禁止流通物，包括公有物与公用物;另一种观点认为仅限于依照法律规定或依其性质不能产生收益的公有物与公用物。这也是需要进一步研究的问题。
第二，建设工程合同的效力问题
首先，应当尽量维护合同的效力。建设工程合同受到不同部门的法律、行政法规和规章的调整，特制是法律、法规、规章中的强制性规范较多，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由认定合同无效，不符合《合同法》的立法精神，不利于维护交易的稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益。同时，也会阻碍建筑市场的健康发展。法律和行政法规中的强制性规定有的属行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响合同的效力，
1.招标文件、合同文本及附件，其他各种签约(备忘录、修正案等)，业主认可的工程实施计划，各种工程图纸(包括图纸修改指令)，技术规范等;承包商的报价文件，包括各种工程预算和其他作为报价依据的资料，如环境调查资料、标前会议和澄清会议资料等。
2.来往信件(书信、电子邮件等)。如业主的变更指令，各种认可信、通知，对承包商问题的答复信等。这里注意，商讨性的和意向性的信件通常不能 作为变更指令或合同变更文件。
在合同实施过程中，承包商对业主和工程师的口头指令、传真件、电子邮件等和对工程问题的处理意见要及时索取书面证据。来信的信封也要封存，信封 上的邮戳记载着发信和收信的准确日期，起证明作用。
3.各种会议纪要。在标前会议和决标前的澄清会议上，业主对承包商问题的书面答复，或双方签署的会谈纪要;在合同实施过程中，业主、工程师和各 承包商定期会商，研究实际情况，作出决议或决定。它们可作为合同的补充。但会谈纪要须经各方签署才有法律效力。
4.施工进度计划和实际施工进度记录。包括总进度计划，开工后业主的工程师批准的详细的进度计划、每月进度修改计划、实际施工进度记录、月进度 报表等。这不仅是工程的施工顺序、各工序的持续时间，还包括劳动力、管理人员、施工机械设备、现场设施的安排计划和实际情况，材料的采购定货、运输、使用计划和实际情况等。
5.施工现场的工程文件，如施工记录、施工备忘录、施工日报、工长和检查员的工作日记、监理工程师填写的施工记录和各种签证等。它们应能全面反 映工程施工中的各种情况，如劳动力数量与分布、设备数量与使用情况、进度、质量、特殊情况及处理。各种工程统计资料，如周报、旬报、月报。这些 报表通常包括本期中以及至本期末的工程实际和计划进度对比、实际和计划成本对比和质量分析报告、合同履行。情况评价等。
6.工程照片。如表示工程进度的照片、隐蔽工程覆盖前的照片、业主责任造成返工和工程损坏的照片等。
7.气象报告。如果遇到恶劣的天气，应作记录，并请工程师签证。
8.工程中各种检查验收报告和各种技术鉴定报告。工程水文地质勘探报告、土质分析报告、文物和化石的发现记录、地质承载力试验报告、隐蔽工程验 收报告、材料试验报告、材料设备开箱验收报告、工程验收报告等，它们能证明工程质量。
9.工地的交接记录(应注明交接日期，场地平整情况，水、电、路情况等)，图纸和各种资料交接记录。工程中送停电、送停水、道路开通和封闭的记 录和证明，它应有工程师签证。
合同双方在工程过程中各种文件和资料的交接都应有一定的手续，要有专门的记录，防止在交接中出现漏洞和说不清楚的情况。
10.建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场，使用方面的记录、凭证和报表等。
11.市场行。情资料，包括市场价格、官方的物价指数、工资指数、中央银行的外汇比率等公布材料。
12.各种会计核算资料。包括：工资单、工资报表、工程款帐单，各种收付款原始凭证，总分类帐、管理费用报表，工程成本报表等。
13.符合国家法律要求的其它证据材料和规范性政策文件。
一、反诉的概念及特征
反诉是当事人法律地位平等原则的重要体现, 是本诉被告所享有的重要权利, 是保障本诉被告人民事权益的一项重要制度。
反诉具有以下几个主要特点:一是反诉的主体是特定的。根据我国民事诉讼法第51条规定, 享有反诉权利的人只能是本诉的被告。其他当事人和诉讼参与人无权提出反诉。二是反诉的被告必须是本诉的原告。被告的反诉只能向本诉的原告提出, 反诉一经提起, 本诉的原告则处于反诉被告的地位。三是反诉是相对独立的诉讼请求。反诉是针对本诉而言, 没有本诉的提起, 也就没有反诉的提出。对此, 反诉有一定的依赖性。反诉一经提起, 就独立于本诉, 反诉不因本诉的撤诉而不复存在。四是反诉的目的具有对抗性。被告提起反诉的目的除抵销、吞并原告提起的诉讼请求外, 还对原告提出了独立的反请求, 主张独立的权利。
二、反诉中的牵连关系
从司法实践的角度上看, 运用于我国司法实践中的牵连关系应当具备两个条件:
(一) 符合设立反诉制度的目的
反诉制度在确立之初, 就有平等保护当事人的诉权、节俭司法资源、寻求诉讼经济、避免抵触裁判的功效, 因此牵连关系的认定, 要考虑到反诉制度的设立目的。
(二) 有利于案件的审理
反诉设置的主要目的是诉讼经济、裁判矛盾, 从诉讼的角度上看, 并非在程序中包括的纠纷越多越好。与本诉直接的主张或者反诉, 也不是一定要一并纳入同一程序与本诉一同辩论和审理, 因为不同法律关系之间的差异有时不便同时审理, 因此, 要从是否具有法律上或事实上的联系, 正确判断牵连关系。
三、对反诉被告提出管辖权异议的处理
(一) 对专属管辖提出的管辖异议处理, 裁定驳回
专属管辖具有不可改变性、排他性, 由某一法院专属管辖的案件, 其他任何法院都无权管辖。这是法律强制性规定, 不得违反。如果违反专属管辖的规定, 则反诉的经济、效率原则就破坏了法律的强制性规定, 有损法律的威严。
(二) 对地域管辖提出的管辖异议, 此时应视情况而定
根据反诉中牵连关系的认定, 即本诉与反诉是否基于同一法律关系是否具有牵连关系进行判断。如果本诉与反诉有牵连关系, 那么提出的管辖异议不应准许。此时, 只能准许对是否符合反诉要件提出异议。相反, 若没有牵连关系, 则应准许所提出的管辖异议。因为反诉制度设立的目的在于平等保护当事人的诉权、节俭司法资源、寻求诉讼经济、避免抵触裁判等, 因此, 在判断时要考虑到反诉制度的立法目的。
(三) 对级别管辖提出的管辖异议, 此时要区别对待
在基层法院提起诉讼的案件, 反诉提出的诉讼标的已超过受理法院的管辖权限, 如涉知识产权纠纷、重大的涉外纠纷、诉讼标的金额较大的纠纷等基层法院不能审理的案件, 此时, 应准许其提出的管辖权异议, 向上移送至有管辖权的法院。另外, 在提起诉讼的案件, 如果反诉提出的诉讼标的未达到受理法院的受案金额, 为了避免当事人的诉累, 笔者认为, 仍然可以由受理本诉的法院受理, 并不需要转至下级法院。同时, 应注意的是, 在计算诉讼标的时, 不能将本诉与反诉的标的相加进行计算。
(四) 对协议管辖提出的管辖异议, 只要不违反专属管辖和级别管辖, 反诉案件应当由受理本诉的法院管辖
协议管辖是指尽管法律已经对管辖作出了规定, 但同时法律又允许当事人以书面协议方式选择其他管辖法院, 并以当事人的约定为先。协议管辖是当事人意思自治的结果, 并且该合意是预先意定的。这种协议管辖除违反法律禁止性规定以外, 具有优先性。因此, 如果存在反诉案件的协议管辖与本诉法院不一致时, 应当优先适用协议管辖。
