解除劳动关系管理制度（精选11篇）
第一条 为了加强公司对解除劳动合同关系的管理, 完善和规范公司劳动人事制度, 特制定 本规定。
第二条 本规定适用于本公司各事业部的合同制员工和签约服务期 6个月以上的员工。第三条 辞职是指在合同期内,由员工提出终止聘用关系的行为。
第四条 员工辞职必须提前一个月以书面形式向公司提出申请, 经公司同意后, 方可办理辞 职手续。
第五条 劝退是批在合同期内, 由公司提出解除劳动合同关系, 经双方协商, 一致同意解除 劳动合同关系的行为。
第六条 公司劝退员工须提前一个月通知被劝退员工, 或按劳动法规定立即劝退, 以加一个 月工资补助代替通知。劝退应包括公司有关部门或领导的暗示, 而本人自己提出辞 职申请的,也应享受劝退的待遇补偿。
第七条 如本公司员工患有非本职工作引起的疾病或非因公负伤, 医疗期满后, 经医疗部门 证实身体不适,不能胜任本职工作的,本公司予以劝退。
第八条 如本公司员工工作能力明显不适应本职工作需求, 在内部劳动力市场又找不到适当 的工作,本公司予以劝退。
第九条 如本公司员工参加岗位适应性培训后考核仍不合格或在内部劳动力市场找不到合 适的工作的,本公司予以劝退。
第十条 辞退是指在合同期内,员工不合格或工作态度、技能、绩效等不符合公司要求,公 司决定提前终止与员工聘用关系的行为。
第十一条 公司辞退员工必须以形式提前一个月通知被辞退员工,或按劳动法规定立即辞 退,以加一个月工资代替通知。
第十二条 如本公司员工久试用期未满, 被证明不符合录用条件或能力较差、表现不佳而 不能保证质量完成工作任务的本公司予以辞退。
第十三条 如本公司员工合同期内劳动态度差, 工作缺乏责任心和主动性的, 本公司予以 辞退。
第十四条 如本公司员工经过岗位适应性培训后, 再上岗工作表现仍然达不到要求的, 本 公司予以辞退。
第十五条 除名是在合同期内, 员工违反公司有关规定或做出有损于公司的行为, 给公司 造成较大的损失,公司根据有关规定与其解除劳动合同,并予以除名的行为。第十六条 公司除名员工时必须以书面形式通知被除名员工。
第十七条 如本公司员工久严重违反劳动纪律或公司规章制度的,本公司予以除名。第十八条 如本公司员工严重失职、营私舞弊、贪污腐化或有其他严重不良行为, 对公司 利益或声誉造成损害的,本公司予以除名。
第十九条 如本公司员工对公司有严重的欺骗行为的,本公司予以除名。第二十条 如本公司员工因触犯法律而被拘留、劳教、逮捕或判刑的,本公司予以除名。第二十一条 如本公司员工泄露商业或技术秘密,使公司蒙受损失的,本公司予以除名。第二十二条 自动离职是指在合同期内, 员工未经公司批准而擅自离开工作岗位三天以上的 行为。辞职、劝、辞退员工未在报告批准后 3个工作日内开始办理离职手续或 10个工作日内未办完离职手续者,原则上人力资源部亦会将其转为自动离职。第二十三条 对于自动离职的员工,公司人力资源部应以书面形式通知其本人。
第二十四条 合同期满,公司提出不再续签劳动合同。
此种情况是指合同期满, 公司根据情况不再与员工续签劳动合同的行为。原则上, 在合
同到期一个月前,公司以书面形式通知员工本人,合同到期不再与其续签合同。
人力资源部人事片应在合同到期二个月前将合同到期需续签合同人员名单提交各部门 管理部, 各管理部根据员工工作表现及公司发展需要决定是否续签劳动合同人员名单, 并在 15天内反馈给人力资源部人事处,由人力资源部安排合同续签事宜或提前一个月向员工下 达不再续签劳动合同的书面通知。
第二十五条 合同期满,员工提出不再续签劳动合同。
一、某单位以劳动者严重违反单位规章制度将怀孕女职工成功辞退
(一) 案件的基本情况。为了使案情尽可能简明、清晰, 笔者用表格明确双方法律纠纷的主要内容: (见表一)
(二) 该案相关法律问题分析。该案涉及以下几个方面的法律问题:1.怀孕中的女职工是否可以以严重违反规章制度为由辞退。在我国, 怀孕的女职工是受到法律的特殊保护的, 这些保护包括用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同;女职工在怀孕期间不能适应原劳动的, 用人单位应当根据医疗机构的证明, 予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动;对怀孕7个月以上的女职工, 用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动, 并且应当在劳动时间内安排一定的休息时间等 (1) 。
但是, 上述这些对怀孕女职工给予特殊保护的规定并没有排除用人单位在怀孕女职工出现严重过错时的劳动合同解除权。根据《劳动合同法》第42条的规定, 对于怀孕女职工, 用人单位不得依据《劳动合同法》第40条、第41条进行无过错辞退和经济性裁员。但是, 《劳动合同法》第39条规定了用人单位可以对劳动者实施过错辞退的情形。可见, 用工单位对于出现《劳动合同法》第39条规定的情形的怀孕女职工, 仍然享有法律规定的解除权。
2.该女职工是否构成旷工。笔者认为, 站在一般人认知的角度, 该女职工是因为不能去原工作地点上班又不同意去新工作地点上班, 与单位协商不成才出现上班的“空档期”。换句话说, 不上班是因为该女职工和用人单位就去哪儿上班、怎么上班的问题还没达成一致意见, 是有理由的。而“旷工”的最基本构成要素是主观上“无故”, 所以, 笔者认为该女职工的行为并不构成旷工。但是, 为什么最后会被认定为旷工呢?是因为用工单位在与该女职工签订劳动合同的时候, 就已经把劳动者在劳动合同变更过程中的协商权排除了, 既然劳动者已经依据合同没有与用人单位就工作地点的变化进行讨价还价的权利了, 讨价还价的过程当然被认为是不合理的, 不上班也就成了没有正当原因下的不上班, 构成旷工。
3.劳动合同排除了该女职工对于劳动合同变更的协商权。《劳动合同法》第35条第1款规定:用人单位与劳动者协商一致, 可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。
根据《劳动合同法》的前述规定以及劳动法律制度的一般原则, 劳动合同要变更的, 需要双方协商一致。这里的劳动合同变更应该包括工作岗位、工作地点、劳动报酬等很多方面的变更。笔者认为, 凡是对劳动者利益构成实质影响的, 均应该赋予劳动者协商权, 而不是任由用人单位随意利用劳动合同条款排除或者限制劳动者的协商权。
但是, 在该案中, 用人单位在劳动合同中明确规定:用人单位有权根据业务发展、客观情况发生变化、工作需要、乙方的工作能力或者绩效考核结果调换乙方的工作岗位或工作内容。正是由于这一条的存在, 劳动者就没有协商或者不服从单位调整工作地点的权利了, 这使得该女职工为了争取自身利益而做的协商努力都失去了正当性, 因此而出现的不能上班的空档期也就被认为是“无故”旷工了。
4.细致的规章制度和完善的告知制度为该用人单位利用规章制度辞退劳动者提供了充分依据。在案件处理过程中, 该单位出具了用人单位《劳动者手册》, 里面有用人单位详尽的规章制度规定以及相应的处罚规定。其中值得一提的是, 其中对劳动者在工作过程中的“轻微过失”“中等过失”以及“严重过失”有非常细致的列举式规定, 也明确规定了“中等过失”累加和“严重过失”情况下单位的劳动合同解除权。
根据《劳动合同法》的规定, 用人单位仅仅制定了细致严格的规章制度是不够的, 要想对劳动者产生约束力, 还需要对劳动者进行告知。如果工人单位对规章制度的告知方式不规范、不充分, 将来利用规章制度辞退劳动者的时候, 就可能面临被动局面。而在该案中, 该用人单位在规章制度告知上的做法也值得借鉴。该用人单位对《规章制度》进行了考核, 并且将劳动者亲笔书写的答卷存档留存。很简单, 劳动者都参加规章制度的考试了, 并且很多内容是劳动者自己写上去的, 这当然可以说明劳动者对相关规章制度的内容是充分知悉了的。
综上, 尽管笔者非常同情案件中的怀孕女职工, 认为用人单位的做法确实有失人道。但是, 站在法律的角度, 又不得不承认该用人单位的做法确实在法律上占了优势, 最终使用人单位赢得了官司。
二、单位未能以违反规章制度辞退劳动者
(一) 案件的基本情况。某用人单位劳动者, 入职大概三个月左右, 说是三个月的试用期内, 未签订书面劳动合同, 未缴纳社会保险。该劳动者在利用淘宝旺旺和顾客沟通的时候出现了不愉快的情形, 导致客户投诉了该劳动者。另外, 该劳动者平时还存在和领导吵架的情况, 多次和领导发生意见冲突。现在, 该单位想要借这名劳动者被客户投诉的事情将劳动者辞退。老板把劳动者批评一顿之后直接说:你走人吧。
劳动者同意解除合同, 但是要求老板额外支付一个月的工资6000元。老板不同意, 于是该劳动者向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁, 而且, 仲裁的请求包括未签订书面合同的两个月的双薪以及无故辞退的双倍经济补偿金, 这样最终算下来, 仲裁请求的金额达到两万元。
该老板在跟我描述辞退劳动者的理由时, 非常理直气壮。我详细问了他该劳动者的入职时间以及工资数额, 帮他分析了劳动者为什么会提那些仲裁请求。但他坚持认为自己可以依据该劳动者违反单位的规章制度把这个劳动者辞退, 不应该给钱。针对他的理由, 我们的对话可以非常清晰的反应案件情况:
我问:你们单位有规章制度吗?
他答:有。
我问:规章制度里面有关于和顾客吵架、被顾客投诉怎样处理吗?
他答:没有。但她对领导不尊重, 还和领导吵过架。
我问:你的规章制度里有要求劳动者要尊重领导, 不尊重领导要怎样处理的规定吗?你的规章制度里面有和领导吵架怎么样处理的规定吗?
他答:没有
……
(二) 案件的处理结果。在对案件进行充分的分析之后, 我建议该老板争取以调解的方式解决纠纷, 最终, 案件在仲裁庭上达成调解, 该老板向劳动者支付了10000元经济补偿金。
(三) 该案相关法律问题分析。该案涉及的法律问题还是比较多的, 包括未签订书面合同的法律后果、试用期是否成立、未缴纳社会保险的法律后果、单位以规章制度辞退劳动者等等。考虑本文主题, 仅就该单位能否以严重违反规章制度为由辞退劳动者的问题进行分析。
在前一个用人单位案例的基础上, 这个案件的分析就非常简单了。该用人单位之所以不能以劳动者严重违反规章制度为由辞退劳动者, 是因为该用人单位没有健全的规章制度, 不能依据规章制度中的某一具体规定来认定劳动者的行为违反了规章制度, 更谈不上“严重违反规章制度”了。因此, 该用人单位以违反规章制度辞退劳动者的理由不成立, 其辞退劳动者的行为也就构成了无理由辞退, 根据《劳动合同法》第48条和第87条的规定, 应当承担按照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的法律责任。该用人单位应当庆幸案件在仲裁阶段调解结案, 已经让用人单位降低了法律风险, 减少了损失。
三、结束语
用人单位的规章制度对于用人单位的经营管理具有十分重要的意义, 是用人单位管理制度的重要组成部分, 同时也是用人单位和劳动者之间劳动关系的重要内容, 对双方的劳动关系履行以及相关问题的处理也具有重要作用。所以, 无论是为了有效实现对劳动者的管理, 还是为了在利用员工严重违反规章制度为由解除劳动合同的过程中取得主动权, 企业都应当重视规章制度的建立和完善, 并且向劳动者做好规章制度的告知工作。
参考文献
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关键词：劳动合同；解除合同；劳动
人类需要生活，想要生活得更美好，就需要劳动，有了劳动就需要一个体现劳动价值物体合同，合同又包括合同的执行与终止，即解除劳动关系，而劳动者的利益保护是合同解除制度的中心。世界各个国家都把劳动合同中的解除合同做为劳动者合法利益的立法重点之一。随着我国的国力增强，经济制度的改革也在不断的强化，所以劳动力不断的市场化、劳动关系也在向多元化方向发展。劳动的合同的终止在发达的国家也存在不完善，所以要维护弱势从业人员的权益，强化劳动合同的解除制度。
一、合同的作用和意义
劳动合同一种雇佣关系的体现，它是具有法律效应和权威性。由于劳动行为自身的特点，从业人员通过自己的劳动力来获取对方的即用人方的劳动报酬。我国也出台了一些劳动的法律法规，同时也做出了一些解释，这对于劳动合同的规范有了权威性的作用[1]。为从业人员也做出相关保护，为用工单位与从业人员的利益不受分割。首先，规范了用工单位的用人模式。在市场经济下，公司对从业人员有着越来越多的需要，如果单独靠市场来进行控制很容易出现机制崩溃的局面。所以在劳动合同法规范用工制度，明确规范用工单位与从业人员的权利和义务，维护了公司用工秩序。其次，保护从业人员的利益。现在市场从业人员供大于求，用工企业普遍都是处于强势的地位。如果没有有效的对劳动者保护，那么劳动者就会被损害。通过完善法律明确双方的权利和义务打造和谐社会。
二、我国劳动合同解除机制不完善
（一）定期与不定期的合同解除条款混淆
解除劳动合同的主动权在于用人单位与从业人员手中，即双方都有权终止合同的存在的权利。现在，我国的劳动合同长期处于固定期限的形式。所以我国对固定的劳动合同的解除条款规定非常严格，用工企业也多数会选择合同期满而解除，以此达到不用支付补偿的目的。这使得我国定期的劳动合同与无定期的劳动合同解除条款没有区别。使无定期的合同没有期满就被解雇，同时也使用工企业不喜欢招无定期的工作人员，以致于价值无法体现，把主流的合同模式给边缘化。
（二）从业人员解除合同存在问题
从业人员与用工单位在解除劳动关系时是平等的。如果从业人员直接告知解除劳动合同是不正当的，缺少公正平等，一般都是把解除合同权利给与单位和个人。我国法律规定了劳动者可以无条件的通过告知直接解除劳动关系，直接把用人公司解除权利架空[3]。盲目的追求了弱势群体利益，这样就使用工企业解除合同的难度，加大了用工企业的资本投入。从来人员的解除预告期限老化，不能准确的判断标准。如果用工企业存在错误的情况下，从业人员可以直接单方解除合同。
（三）用工企业解除合同存在问题
目前，用工企业可以即时解除丛业人员的劳动权利，使从业人员缺少保护。我国劳动法规定，用工企业可以在不经预告期直接和从业人员解除劳动关系。这就使从业人员没有任何的解释机会，也没有事先我的告知期。显然对劳动者是有失公平的，严重的违反法规，同时也会被用工单位钻空子；由于用工企业没有事先通知，也没有得到从业人员的申请机会，就直接简单的把从业人员解雇掉，没有一个公正性。我国在解除合同双方的事后，没有一个明确的责任承担机制，缺少法律的安全性保护。
（四）裁员制度存在问题
用工企业的裁员期限没有明确规定，而我国的用工企业在进行裁员时的数量都规定的很具体。没有对用工企业的裁员时间做限制，使从业人员的利益会被用工企业所伤害。有时用工企业会使用特殊的方法来避开规定，使合同没有起到保护从业人员的目的。工会在用工企业进行裁员时也失去了制衡的权利，因此在解除合同时用工企业请工会给出意見，就成了走形式，保障从业人员的利益也成了水中望月。
三、结论
综上所述，当劳动合同出现时是美好的，但在执行过程中失去它原在的意义，现行的劳动法律法规的相关解除制度还不够完善，使从业人员、用工企业及裁员时都存在着相当多的漏洞，应该完善其法律，使劳动者与用工单位都能成为受益者。
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甲方：
乙方：身份证号：
甲、乙双方在平等自愿、协商一致的基础上，现就以下问题达成如下协议，供甲、乙双方共同遵守执行。
1、乙方于年月日与甲方签订的劳动合同，该劳动合同期限为年月日至年月日。现经双方友好协商，双方同意于年月日终止该劳动合同，双方之前的劳动关系终止。
2、根据《劳动合同法》及双方合意约定，甲支付给乙方等同于乙方个月工资标准的补偿金RMB元、代为通知金RMB元，共计RMB元。公司财务部根据本补偿标准，将补偿金、代为通知金及工资在公司发薪日打入乙方的工资卡。
3、甲乙双方协商一致，双方的劳动合同关系于年月日解除，乙方的社会保险缴纳至年月。
4、乙方应在年月日前完成工作交接，详见附件。乙方已经受理的业务尚未完成的内容应当交接给甲方指定的工作人员，对未了事项和遗留问题要写出书面说明材料，乙方未在以上时间内按照上述方式交接工作导致甲方受到损失的，乙方应向甲方赔偿损失。
5、乙双方同意并对此解除协议严格保密，并不得向任何其他的/
2人或他方泄露本解除协议的细节；乙方同意并对他在甲方工作期间知悉的所有信息严格保密，并不得向任何其他的人或他方泄露甲方的商业方法、客户、或任何甲方的其他事情。如乙双方有违反此款保密义务行为，按乙方月工资两倍数额向甲方支付违约金，并赔偿甲方因此造成的损失。
6、甲乙双方就此劳动关系不再有任何争议(包括但不限于工资、奖金、提成、社会保险及住房公积金、带薪年假、加班费、劳动合同签订、续签等所有基于劳动关系建立、存续及解除产生的各种争议；包括但不限于仲裁、诉讼、行政等方式)。
7、本协议一经签订，任何一方均不得主张再回到本协议签署前的状态。如乙方再就此事提起任何形式的争议（包括但不限于仲裁、诉讼、投诉、举报等），乙方应甲方支付向相当于其月工资金额的违约金，同时向甲方承担因处理此争议事宜发生的交通费、律师费、滞纳金、员工劳务费等相关费用。
8、本协议自甲乙双方签字或盖章之日起生效。
（本行以下无正文）
甲方（盖章）：
时间：年月日/ 2
甲方（用人单位）：
乙方（劳动者）：
因乙方在职期间，存在工作上的失误，导致公司被盗电脑一台。鉴于乙方的工作失误，已经严重违反甲方企业的规章制度，故双方签订本协议。
一、因甲方已经赔偿被盗公司的财产损失，故乙方自愿一次性赔偿甲方人民币元。
二、该赔偿款经双方协商，在乙方自愿的基础上由乙方另行支付。甲方不存在扣发乙方工资的情形。
三、因乙方自愿申请离职，双方劳动关系自年月日起终止。乙方自愿放弃申请劳动仲裁或向法院提起有关劳动争议的民事诉讼。
四、甲乙双方不存在任何劳动争议，权利义务关系终止。
五、本协议一式二份，自双方签字之日起生效。
甲方：乙方：
劳动者单方解除权是指劳动合同依法订立后, 尚未全部履行以前, 劳动者依法单方解除劳动合同, 无需用人单位同意便可终止劳动合同的权利。依据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定, 可将劳动者的单方解除权划分为以下几种形态:
(一) 劳动者的预告解除权。
劳动者的预告解除权是劳动者解除与用人单位劳动合同的通常情形, 根据劳动法的一般原理, 何时参加劳动, 为谁劳动是劳动者的基本权利, 劳动合同既然是劳动者自愿签订的, 自然也有权解除劳动合同。即劳动者履行了提前30日以书面形式通知用人单位的要求, 届时便会发生终止劳动合同的法律效果。应强调的是, 该30日的预告解除权是法定解除权, 不能以任何方式再行作出限制, 包括合同约定的方式。
(二) 劳动者单方即时解除权。
劳动者的即时解除权的本质是因用人单位的过错, 侵犯了劳动者的合法权益。为维护劳动者利益, 《劳动合同法》赋予了劳动者可以不经提前通知而即时解除劳动合同的权利。该情形在大陆法系被称为被迫辞职, 在英美法系被称为推动解除。劳动者在即时解除劳动合同的同时, 还可以获得经济补偿金。
(三) 劳动者试用期内的任意解除权。
试用期是劳动者和用人单位之间互相了解和适应的一段合理时期。在试用期内, 就劳动者而言, 其可以选择不同的用人单位, 可以不需要理由地直接提前3天通知用人单位解除劳动合同。劳动者在试用期内解除劳动合同是劳动者的选择权, 用人单位无权单方就此作出任何限制。但是, 劳动者在单方解除劳动合同时也应配合用人单位完成相关手续和工作的交接。
二、劳动者单方解除劳动合同权在实践中存在的问题
在我国现行立法中, 劳动者单方解除劳动合同权有预告解除权、即时解除权和试用期中的任意解除权三种情形。然而, 在适用过程中仍然存在着一些问题。
(一) 劳动者预告解除权的授权不明确。
劳动者的单方劳动合同解除权的设立宗旨在于保护劳动者的利益。通过对比我国《劳动合同法》第37条和《劳动法》第31条可以发现, 在表述上有不一致的地方。《劳动合同法》规定劳动者提前30日“可以”解除劳动合同, 而《劳动法》规定“应当”提前30日书面通知用人单位。从立法目的和宗旨来看, 《劳动法》第31条应是一个授权性条款, 但它含混的表述极易造成误解。是否可以用劳动合同约定的期限来对抗劳动者提前解除劳动合同的请求, 我国没有相关的法律法规或司法解释明确规定。
(二) 对所有劳动者设定统一的预告期不合理。
我国对劳动者行使单方解除权 (不包括试用期的情形) 统一规定了30日的预告期, 这是不合理的。现实中不同工作性质的劳动者可替代的程度是不同的。一个普通劳动者辞职, 用人单位很快就可以找到接替的人选, 而一些重要岗位上的劳动者跳槽, 却很难在30日内找到替代者, 尤其是企业中的管理者和技术人员, 他们在企业中的位置完全区别于普通劳动者, 这些人员的辞职, 对企业来说不仅是在财产上有重大的损失, 更甚者会导致企业的瘫痪或破产。
然而, 在我国未区别不同情况, 一律规定为30日, 面对纷繁复杂的劳动关系, 统一的规定缺乏灵活性, 在适用中免不了过于僵硬, 有时会损害用人单位利益。我国立法中, 可以确定预告期最长、最短的限度, 再由劳动合同当事人在此限度内根据行业习惯及具体情况协商决定预告期的制度。同时, 也要考虑劳动者的工作年限, 工作年限的长短对劳动者的熟练程度和能力有很大影响。当然, 依劳动者工作年限的不同而确定不同的预告期间的做法, 充分考虑了劳动者与用人单位关系的紧密程度, 是世界各国劳动立法的惯例。
(三) 劳动者单方解除劳动合同权的实施与合同必须信守原则之间存在冲突。
《劳动合同法》第37条规定:劳动者应当提前30日以书面形式通知用人单位, 可以解除劳动合同, 在试用期提前3日通知用人单位, 可以解除劳动合同。这一规定给予了劳动者极大的单方解除权, 目的是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位, 维护劳动自主权利, 对劳动者解除劳动合同几乎没有设置什么障碍和条件。然而, 劳动者在任意行使此项权利时, 却极有可能在客观上损害了用人单位的利益, 此时这种权利的行使是以牺牲用人单位利益为代价的。可见, 劳动者单方面解除劳动合同权与信守原则之间存在严重的冲突。虽然劳动合同具有特殊性, 我国《合同法》也并未明确规定劳动合同属于合同法的调整范畴, 但作为受法律保护的一项权利义务之协议, 劳动者和用人单位在签订劳动合同时的法律地位是平等的, 其签订的劳动合同理应与合同法的基本原则相统一。
三、完善劳动者单方解除劳动合同权的建议
(一) 明确劳动者单方解除劳动合同权的适用范围。
对于劳动者提前30日通知即可解除劳动合同规定, 条件过于宽泛, 应当根据工作性质、岗位职责对此加以相对具体的规定;对劳动者违法解除劳动合同给用人单位造成损失的赔偿范围, 应在劳动关系法律、法规中加以明确, 以保护用人单位的合法权益。纵观国外立法, 各国关于劳动合同的解除, 几乎都分为固定期限的劳动合同解除和非固定期限的劳动合同解除, 并且都对前者限制解除以维护合同效力, 约定期限的劳动合同都只能基于正当的法定事由或履行一定的期限后才能解除。
对此, 我国在立法过程中应予以借鉴, 劳动者的劳动合同单方解除权适用于无固定期限的劳动合同, 法律应赋予劳动者和用人单位同等的法律地位, 同等的权利, 在劳动者履行了通知对方的义务后便可终止劳动合同。劳动合同单方解除权适用于固定期限时, 对明确约定了期限的劳动合同中劳动者的单方解除权予以限制, 约定了明确期限的劳动合同只能基于正当的法定事由或履行一定的期限后解除。依据我国劳动力富足的现状, 建议在立法中对固定期限的劳动合同规定履行期限, 这个履行期限可以维持在3~5年之间, 这样既在一定程度上维护了劳动合同的稳定性, 也可以均衡劳动者和用人单位之间的利益。
(二) 加强劳动者单方解除劳动合同时对用人单位商业秘密的保护。
劳动者单方解除劳动合同有时会给用人单位造成难以计量的损失, 主要表现为对用人单位商业秘密的侵犯, 其中有些损失是显性的, 可以直接计算出来, 用人单位可以依法要求劳动者进行赔偿, 而有些损失是隐性的, 是难以计量的。
根据我国《反不正当竞争法》规定, “商业秘密”是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因其具有秘密性特征, 主要依靠“保密”来保护。一些劳动者 (中高级的管理人员和技术人员) 在参与单位的生产经营活动中, 或多或少会掌握单位的一些商业秘密, 劳动者单方解除合同后就会直接侵犯用人单位的商业秘密。即使劳动合同中有保密条款, 但有时也是难以操作的。
保密条款和禁止同业竞争条款, 二者在我国都属于法定可备条款。保密条款即约定劳动者对用人单位商业秘密负保密义务的合同条款, 它包括对保密的内容、范围、期限和措施等的约定;禁止同业竞争条款即约定禁止劳动者参与或者从事与用人单位同业竞争以保守用人单位商业秘密的合同条款, 它包括对禁止同业竞争的期限、范围和补偿等的约定。在劳动者单方解除劳动合同时, 要明确劳动者的保密义务和禁止同业竞争的义务, 避免给用人单位带来不必要的损失。
(三) 完善劳动者单方解除劳动合同中有关服务期的规定。
用人单位出资培训劳动者是现代企业的普遍做法。为了保障用人单位的合法权益, 防止劳动者通过专门培训获得专业知识和技能后“跳槽”以获得更高的收入, 《劳动法》没有关于服务期的约定, 《劳动合同法》第22条第一次规定了服务期。服务期是指劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的最短期限。只要用人单位出资培训劳动者, 受训劳动者就有义务为用人单位最少服务一定年限。所以, 劳动者接受用人单位付费在职培训后, 用人单位可以与劳动者约定接受专业技术培训以后的服务期。关于接受培训的职工签订服务期的年限, 《劳动合同法》没有具体规定, 应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定。但是, 用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点:第一, 要体现公平合理的原则, 不得滥用权利;第二, 需要注意的是, 用人单位与劳动者约定的服务期较长的, 用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。
根据1995年《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条的规定, 劳动者违法解除或违约解除劳动合同, 对用人单位造成损失的, 应赔偿用人单位的招录费用、培训费用、直接经济损失以及约定的其他赔偿费用。这样的规定显然过于笼统, 由于赔偿金的数额需要经用人单位的举证才能确认, 而很多损失的计算又缺乏明确的标准, 这就可能造成两种情况:一种情况是用人单位的利益受损而得不到救济;另一种情况是赔偿金过高而超过劳动者的承受能力。因此, 立法应进一步明确赔偿的范围和计算方法。
四、结语
本文结合我国《劳动合同法》和《劳动法》及相关的法律法规, 在深入研究劳动关系现存状况的基础上就劳动合同单方解除的相关问题作了简要的分析与阐述, 重点在于探讨劳动者单方解除劳动合同时所存在的问题以及该权利所涉及劳动者和用人单位之间利益的平衡。劳动关系作为最基本的社会经济关系, 其稳定、有序、正常的运转, 不仅是建设社会主义市场经济的保证, 也是加快建设和谐社会的体现。劳动立法的不断完善, 能够进一步促进我国劳动及社会保障体系的改革, 促进社会生产力的提高, 更好地维护劳动者的基本人权, 推动社会主义法制建设。
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[7]冯彦君.论劳动法是保护人权之法[J].中央检察官管理学院学报, 1995.1.
一般同居关系 随时自行解除
案例：今年64岁的退休工程师老王，在2009年秋天时认识了与自己同岁的陈大妈。两人都是独居老人，后来他们决定一起生活。同居生活后。由于两人在性格和观念等方面存在差异。因此经常发生争吵。陈大妈不堪忍受，向老王提出分手，并搬离了老王家。但老王坚决不同意，一直纠缠陈大妈。陈大妈无奈之下，向法院起诉要求解除两人的同居关系，但法院并没有受理她的起诉。
说法：2004年4月起实施的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人起诉请求解除同居关系的，法院不予受理。”本案中的老王和陈大妈都属于独居老人，对这种同居关系，法律既没有对此作出否定性规定，也没有作出肯定性保护。陈大妈随时可以提出解除同居关系，而不必通过诉讼途径来解除。
非法同居关系 可提诉讼解除
案例：两年前。李大妈因家庭纠纷与老伴老赵分居，并且一直独自生活。去年夏天，李大妈在晨练中认识了老张。老张的风趣、幽默深深地吸引了李大妈。老张的老伴早年去世，老张目前单身。后来李大妈搬进了老张家里。两人过起了同居生活。今年3月，李大妈决定和老赵重新和好，但老张一直纠缠着她不放，无奈之下，李大妈向法院起诉要求解除和老张的同居关系。法院经审理后，支持了她的诉讼请求。
说法：《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》中，对有配偶而与他人同居的“非法同居关系”，规定人民法院应当受理并依法予以解除。本案中，因为李大妈与其老伴老赵存在婚姻关系，她与老张的同居关系不能受到法律保护，法院可以解除李大妈与老张之间的同居关系。
形成事实婚姻 需按离婚处理
案例：退休工人老陈结识了比自己小5岁的王大妈，两人情投意合。1992年9月，两人约了几个亲朋好友，摆了几桌酒席后便开始同居了。但这样的美好生活随着老陈年龄的增长而戛然而止。由于老陈的儿子儿媳担心父亲死后，房子会被王大妈占去，便经常劝老陈让王大妈离开。今年3月，老陈以侵占为由向法院提起诉讼，要求王大妈搬离。法院经审理后认为，老陈和王大妈已构成事实婚姻，老陈以侵占为由要求王大妈搬离于法无据。遂驳回了老陈的诉讼请求。
项目名称：终止劳动关系备案
类别：行政确认
管理范围：市直以上用人单位
审核依据：
1、中华人民共和国劳动法；
2、河北省人民政府令［2002］第8号 《河北省劳动合同管理办法》；
3、河北省劳动和社会保障厅文件冀劳社[2002]71号关于认真贯彻执行《河北省劳动合同管理办法》的通知。申报资料：
1、《解除、终止劳动合同登记备案表》一式四份；
2、《解除（终止）劳动合同花名册》一式两份；
3、《解除、终止劳动合同通知书》一式两份；
4、《解除、终止劳动合同证明书》一式两份；
5、《职工解除劳动合同领取经济补偿金或安置费登记表》一式两份。
6、《职工劳动手册》
办理程序：
1、用人单位申报
2、受理人审查申报资料是否符合申报要求，即时受理并填写收文登记。对申报资料不符合要求的，一次性告知补正的内容；
3、初审责任人提出初审意见，并录入相关信息；
4、处长复核并提出复核意见，对申报资料不符合要求的，告知用人单位。
5、复核合格，初审责任人、处长签字、盖章
承办部门：唐山市劳动和社会保障局劳动工资处
地址：西山道5号唐山市劳动和社会保障局政府7号楼三层
审查方式：书面审查与网上审查相结合审批权限：唐山市劳动和社会保障局劳动工资处处长 承 办 人：李贺文联系电话0315——2802916 审 核 人：刘连宝联系电话0315——2802603 办结时限：自受理之日起，1个工作日内办结 收费标准：不收费 公开范围：社会公开 公开形式：网络公开
服务承诺：以人为本，服务企业、职工，严格按法律和法规核定。
相对人申诉途径：
1、依法申请行政复议；
2、依法提起行政诉讼。
工作纪律：不得索取或者收受申请人的财物，不得谋取其他利益，不得擅自改变或改变办理程序，不得超越职权或滥用职权。
监督环节：自受理之日起，通过如实填报行政权力动态运行情况表杨接受监督部门监督。
责任追究：按唐山市劳动和社会保障局《关于违反机关效能建设有关规定责任追究办法》、《唐山市劳动和社会保障局2006年政风建设实施方案》七项责任追究和《唐山市劳动和社会保障局行政权力透明运行工作实施方案》责任追究的规定执行。
失业人员在与单位解除劳动关系60日内，首先持身份证到邮政储蓄所办理存折(存折、身份证需复印在一张纸上)，然后必须由本人带存折、户口、身份证、1张照片（黑白、彩色均可）、档案、《领取失业保险待遇通知单》（通知单上有享受月份，最多24个月），到区失业科办理领取失业救济金登记，60日之内不来办理，视为自动放弃，不予发放失业救济金。失业人员接收：每月1—24日，报到后的下一个月的12—17日到居住所在社区盖章，盖章后20天左右带存折到全市各邮政储蓄所领取。
他给了她
没有体会过的“细致入微”
这一天早上9点刚过，湖北省宜昌市妇联权益部部长周玲拿出抽屉里的一沓资料，正准备整理，谁知她刚坐下来，便听到门外响起一阵喧闹声。周玲细细听了一下，发现有人在争吵，而且声音越来越近，仿佛是朝着自己办公室走来。果然，不一会儿的工夫，已有一男一女站在了周玲办公室的门口。抬眼望去，周玲发现门口站着的两个人有40多岁，脸上还带着未消的怒气。放下手里的资料，周玲起身迎了过去。
“我要跟他解除同居关系！”女子先开了口，声音里充满怒气。男子没有做声，但脸上满是焦躁。
周玲把两个人请进屋，给他们各自倒了杯水。接过周玲递来的水，女子使劲喝了一口，仿佛希望借这口水让自己平静下来；男子没有喝，而是将水杯紧紧攥在手里。
见两人的情绪稍稍有所缓解，周玲转向女子问道：“为什么要解除同居关系？究竟发生了什么？”
女子苦笑了一下，讲起了过往。
她叫方佳蕾，今年46岁，身边的男人叫武之国，是她的同居男友。3年前的一天下午，离异后单身的方佳蕾与武之国相遇，在那个阳光很好的下午，方佳蕾突然对眼前这个相貌端正的男人有了一份好感，幸运的是，那时的武之国也是单身。在彼此的好感中，两个人开始了交往，并最终同居在一起。
武之国没有工作，靠低保维持生活，所以两人同居期间并没有置办任何共同财产。但方佳蕾没有嫌弃他，因为这个男人给了她以往没有体会过的“细致入微”。她说一句哪里不舒服，他就会放在心上，不是急着去买药，就是给她端茶倒水，或者坐在身边安慰她；她肚子饿的时候，他总能把热腾腾、香喷喷的饭菜端上桌；她喜欢花草，每到闲暇的时候，他便带她去公园或者郊区，找一片有花有草的地方，一待就是半天……被武之国百般呵护和疼爱的日子，方佳蕾是幸福的，有时，幸福的暖流常常会让她热泪盈眶。她以前哪里有过这样的日子？前一段婚姻里那个不知道疼不知道爱的男人留给她的更多是伤痛，所以，如今依偎在武之国温暖的怀抱里，方佳蕾甚是知足和感动。
同居之后，身有一技之长的方佳蕾在武之国的介绍下，进入到一家玩具厂工作。经过自己的努力，以及武之国的“人际公关”，方佳蕾在玩具厂被提拔为技术骨干。厂里宣布消息的那天，方佳蕾跟武之国吃了个饭以示庆祝。两人坐在饭馆里，脸上是抑制不住的喜悦。他们要了几瓶啤酒，从不沾酒的方佳蕾陪武之国喝了起来，喝着喝着，方佳蕾竟呜呜地哭了起来，她也不知道为什么，过往的那些心酸竟一下子都涌了上来。但是，看到一旁温柔呵护自己的武之国，方佳蕾的心一下子踏实了下来，有种苦尽甘来的感觉。
1000元钱成了导火索
就这样，两个人幸福地生活在一起，方佳蕾在外面挣钱养家，武之国在家打理家务和琐事。这期间，武之国也曾出去打过零工，但最终都因为各种原因而没有坚持下来。看武之国不开心，方佳蕾就没有再勉强他出去工作。也许是思想上有所依赖的缘故，武之国有好长一段时间都没有再主动出去找工作。
由于武之国没有经济来源，家里的花销都是由方佳蕾来支付，应酬和交际上有需要花钱的地方，武之国也会伸手跟方佳蕾要。刚开始，方佳蕾并不十分介意，毕竟这个男人是真心对自己好，为他付出一些也未尝不可。
但慢慢地，方佳蕾心里就有了想法，她觉得武之国开始有些“随心所欲”了。之前武之国要钱时，无论是在数额上还是次数上都有所拘谨和收敛，但日子一长，他仿佛不再顾忌。虽然两个人是真心要一起过日子，但“随心所欲”的武之国却让方佳蕾觉得，他太不懂得珍惜自己的付出了，要知道挣来的每一分都是自己的血汗钱啊！
方佳蕾含蓄地表达过几次自己的想法，但被武之国认为是方佳蕾不舍得让他再花钱，两个人也因此渐渐有了矛盾，隔阂越来越深。
这次方佳蕾“闹”到妇联的导火索，就是1000元钱。方佳蕾清楚地记得，那天晚饭过后，两人刚把屋子收拾妥当，武之国就跟方佳蕾说想从她那儿拿1000元钱，缓解一下自己手头的紧张。方佳蕾知道武之国在外常有应酬，包括自己进玩具厂也都是他“公关”的结果，所以这部分花销自然难免。但问题是，1000元钱对于方佳蕾来说并不是小数目，相当于她工资的一半，所以这一次，方佳蕾并没有很爽快地答应武之国，而是让武之国写了张欠条并请表妹做“证明人”，然后才将1000元钱给了武之国。
从方佳蕾的角度来讲，让武之国打借条的举动是有所考虑的：首先是为自己的权益着想，毕竟这1000元钱对于自己来说不是小数，武之国拿它干了什么她不知道；而且如果这一次轻易给了他，下一次他还会不会如此大手笔地要钱？另外，方佳蕾也藏了一个小心思，希望通过“打借条”，给武之国一个变相“激励”，让他能对这种“伸手要钱”的状态有所思考。但武之国却不理解，几次争吵中，“打借条”这件事成了两人的矛盾焦点。吵着吵着，方佳蕾就觉得累了，想到要解除和武之国的同居关系。
背后原来还另有隐情
方佳蕾一边跟周玲讲，一边情绪又开始激动起来：“我一定要跟他解除同居关系！”周玲已经从方佳蕾的讲述中，大概明白了事情的来龙去脉。她将目光转向武之国，沉默了许久的武之国很快就给了周玲答复：“我不同意！”
周玲知道，这也正是方佳蕾和武之国找到妇联的原因：两个人针对解除同居关系的问题无法自己协商解决，而像他们这种不涉及同居期间共同财产纠纷的，即使起诉到法院，法院也不会受理。在这样的情况之下，他们需要一个公正的第三方平台；同时，能够得到某个机构或组织的确认、协调或帮助，更有利于问题的解决，也能有效避免今后两人再为同居一事纠缠不清，毕竟是经过相应组织和机构明确了的。
见两个人的意见无法统一，周玲决定跟他们聊聊：“是否选择解除同居关系，是你们个人的权利，但其中的一些问题你们应该慎重考虑。作为佳蕾，你应该考虑的是，提出解除同居关系的做法，是否为冲动之举？解除关系之后，你是否会有后悔的可能，毕竟这个男人对你这么好。作为之国，你应该考虑的是，假如不解除同居关系，你们双方是否有信心让感情朝着好的方向发展？佳蕾又是否愿意配合你继续走下去？如果感情确实已经破裂而非要勉强在一起，那么唱‘独角戏’的滋味可并不好受啊……”周玲说完之后，留下时间让方佳蕾和武之国自己考虑。
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但方佳蕾仍坚持最初的想法：“我想好了，还是要分开。”而武之国则似乎有些犹豫了，他低着头一句话不说，周玲知道，他正在进行着激烈的思想斗争。
任何决定都是不容易的，周玲理解武之国做决定的艰难。她没有急于让他答复，而是耐心跟他谈起其中利弊。虽然过程中，武之国也有想不明白的地方、也有情绪激动的时候，但最终，他还是答应与方佳蕾解除同居关系。
但在讨论到两人矛盾的核心问题是否为经济问题时，周玲发现两个人有些支支吾吾。这让周玲有些不明白了：难道还有别的隐情？看两人欲言又止的样子，周玲决定将两人分开，进行单独谈话。
随着谈话的进展，周玲终于发现了这背后的隐情：原来，武之国有“生理缺陷”，同居的这些年，他和方佳蕾几乎没有夫妻生活，这也是方佳蕾要求解除同居关系更强烈的原因。武之国虽然深爱着方佳蕾不舍得放手，但又希望她能重新寻找幸福。武之国同时又提出一个要求：鉴于自己目前经济有困难，希望方佳蕾能帮他一把。
随后，周玲再次将两人请到了一起，共同商量解决办法。经过商议，两个人最终达成一致意见：由方佳蕾给武之国1000元钱，以帮助武之国度过暂时困难；武之国在当年年底之前，将原来所借的1000元钱还给方佳蕾；武之国保证，解除同居关系后不再干涉方佳蕾的生活和工作。
但由于方佳蕾没有现金可支付给武之国，经周玲与方佳蕾所在玩具厂联系，经理同意提前支付方佳蕾一个月的工资。最后，周玲负责起草了《解除同居关系协议书》，方佳蕾和武之国分别在协议书上签字、按手印。
送走了方佳蕾和武之国，周玲抬头看了看表，已是下午3点多了。从早上9点到下午3点，忙于调解的周玲连中午饭都没有顾上吃，但一想到方佳蕾和武之国的纠纷得以圆满解决，周玲觉得这几个小时的忙碌还是值得的。
方佳蕾和武之国纠纷的调解成功，以及多次接待来信来访的经历，让周玲和妇联相关领导一致认为，有必要建立一个第三方人民调解组织，为当事人提供一个沟通、交流、调解的中间平台，于是“宜昌市婚姻家庭矛盾纠纷调解中心”成立了。中心主要受理调解涉及妇女儿童权益保障的婚姻家庭矛盾纠纷：1．解除婚约、夫妻不和、离婚、借婚姻关系索取财产等婚姻家庭纠纷；2．家庭成员之间因分家析产、遗产继承、赡养、抚（扶）养等发生的财产纠纷；3．解除同居关系纠纷；4．其他调解中心认为应当受理的民间纠纷。中心的成立是妇联参与社会管理创新的新举措，受到社会以及妇联系统的好评。
（感谢宜昌市妇联权益部协助采访）
【专家点评】
就目前来说，同居关系的处理尚未完全纳入我国司法裁判体系，双方当事人如果仅对是否解除同居关系不能达成一致，是无法通过司法途径解决纠纷的。在这种体制下，由妇联或其他社会机构展开的调解、斡旋工作就成为疏导当事人对立情绪、解决当事人利益冲突的重要途径。成立一个常设调解组织，建构一套规范的调解机制，将更加有利于此类民间纠纷的解决，更加有利于构建多元化的纠纷解决机制。期待妇联领导下的调解机构在化解社会矛盾、构建和谐社会方面发挥更大的效用！
一、经济补偿金的新变化
我国在1986年国务院国营企业实行劳动合同制暂行规定》将其称为生活补助费, 《劳动法》将其命名为“经济补偿”, 此后我国法律法规一直沿用此名, 学界则多称其为“经济补偿金”。关于劳动合同解除和终止经济补偿的规定, 先前的规定主要见之于《劳动法》第28条、《法释[2001]14号》第15条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》就经济补偿金的若干问题已经作出明确规定。较之先前的涉及经济补偿金的相关规定, 统一了我国各地方立法的标准, 其明显变化表现在:
1、用人单位为其自身原因导致的
劳动合同关系终止, 新法规定用人单位均应当支付劳动者经济补偿金。用人单位自身原因包括了劳资协商一致、用人单位违法、情势变更、破产整顿、吊销营业执照等用人单位方面的原因解除劳动合同以及劳动合同自然到期等情形, 统一了各地方立法散乱的规定。
2、经济补偿金计算标准重大突破。
按照先前的规定, 经济补偿金根据劳动者在用人单位工作年限、每满一年发放相当于一个月工资的经济补偿金, 新法第四十七条却按照当地职工月平均工资三倍的工资水平区分了两种情形:一般劳动者和高薪劳动者。对一般劳动者, 按照其实际工资补偿, 而且没有十二年限的限制;对高薪劳动者, 则按照当地职工月平均工资三倍的数额支付经济补偿金, 且支付的对应最高年限不得超过十二年。该计算标准同时兼顾用人单位的利益, 如劳动者在用人单位工作不满六个月的, 用人单位只需要向劳动者支付半个月的经济补偿金, 相比以前采用视为一年的一刀切方式来的更加公平合理。
3、新法取消企业平均工资的计算
标准, 一律按照劳动者月平均工资作为计算标准。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》之规定, 经济补偿金的工资基数计算标准是用人单位正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资, 如果劳动者月平均工资低于企业月平均工资的, 按照用人单位月平均工资标准支付。
4、明确了经济补偿金支付的时间点。
《劳动合同法》第五十条规定, 劳资双方应当按照约定办理工作交接, 经济补偿在办理交接时支付。实践中, 许多劳动者在劳动合同解除或者终止后往往立马走人, 不去履行工作交接义务, 新规定在一定程度上保障了用人单位的利益;事实上相当多的劳动合同中, 用人单位和劳动者之间是缺乏工作交接约定或者只有笼统含糊的约定, 该规定对劳资双方提出了劳动合同意识的更高要求。
5、取消额外经济补偿金, 用人单位有可能支付赔偿金。
《违反和接触劳动合同的经济补偿办法》第10条规定:用人单位解除劳动合同后, 未按规定给予劳动者经济补偿的, 除支付经济补偿金外, 还必须要按照该经济补偿金的50%的额外经济补偿金。《劳动合同法》则规定, 劳动者必须通过劳动监察程序由劳动行政部门来责令其按照应支付经济补偿金数额的50%-100%之间向劳动者支付赔偿金。依照新法第48条和第87条, 用人单位一旦违法解除或者终止劳动合同, 有支付巨额赔偿金的可能。
《劳动合同法》对经济补偿金进行重构后, 从范围上提高了覆盖面, 适度地限制了支付标准, 向“广覆盖”、“低标准”进一步靠拢, 使得经济补偿制度更加完善。
二、经济补偿金的计算标准
根据劳动合同法的相关规定, 一个标准的经济补偿金计算公式是:用人单位应当支付的经济补偿金=月平均工资 (劳动关系解除前12月工资总和/12个月) *工作年限数。不难看出, 经济补偿金的核心计算规定涉及工作年限和计发基数两个要素, 分解后涉及工作年限、工资、月平均工资三个子要素。
1、工作年限的确定。
一般说来, 笔者认为实质性劳动合同关系不存在之时, 即位劳动关系消灭之日。实践中, 劳资双方对此时间点一般争议比较大。《劳动合同法》对此作出了进一步的修正规定:用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的, 用人单位应当支付经济补偿金。和以往相比, 用人单位在此情形下为主动提出方时负有经济补偿金支付义务, 排除了用人单位为被动方的情况。但是笔者认为, 《劳动合同法》仅作上述规定还是不够的。试想, 如果用人单位在已经协商解除劳动合同关系且已经支付合理数额的款项的情况下, 劳动者诉求仲裁机构主张经济补偿金的, 仍然要求用人单位向劳动者支]付经济补偿金, 这对用人单位不是太公平, 合理的结果应当是驳回劳动者的该项请求]。
2、工资的范围。
多数用人单位在自己的财务中, 将劳动者工资区分为基本工资、补助、津贴等不同项目, 在支付经济补偿金时仅依据劳动者工资项目中的基本工资。这样的计算方法是有问题的。根据我国劳动部《关于贯彻中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第53条和《关于工资总额的规定》及其解释, 《劳动法》中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定, 以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬, 一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等, 但不包括:单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用、劳动保护费用以及按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他收入。由此, 工资应该是劳动者在正常情况下劳动所得的经常性收入, 而不仅仅是基本工资。
3、月工资的计算和认定。
《劳动合同法》就劳动者月工资下的定义是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资, 根据此规定, “劳动合同解除或者终止前十二个月”的界定是问题所在。
目前一般我国用人单位发放的工资以月薪为主要形式, 故此以月薪为例进行讨论。这里以劳动合同关系消灭为截止点向前延伸可以区分两种情况:劳动合同关系如果实际履行期限超过12个月的, 可以取最近的12个月为计算周期, 这里没有可以争议的;问题是如果劳动合同实际履行周期不满12个月, 如何厘定产生问题。显然上述规定是有漏洞的。实践中, 劳动争议仲裁机构或者法院一般采用实际工作期限来确定月平均工资。此外, 由于劳动关系消灭的时间点不能确定或者无法采集完整的工资数据情况很多, 月薪又是在实际工作月的下月里发放。因此, 实务部门一般尽量采集足够的每月实际发放的工资数据样本来计算月平均工资。比如, 劳动合同关系消灭的时间点为3月10日, 那么3月份的10天就不予计算月平均工资, 而根据此前2月份以及以前的完整月份的工资数据来计算月平均工资, 并以此结果作为月平均工资;但是也有实务部门不是这样计算的, 3月份的10天用人单位实际发放的工资数额作为3月份的工资数据, 将该数据连同此前若干月份的工资发放数据全部相加, 计算月平均工资, 显然前者计算的结果相对来说要高点。
三、关于计算标准的思考
尽管《劳动合同法》已经统一了经济补偿金的大致标准, 但是仍远远不够, 迄今为止, 其中的相关规定依旧存在许多困惑, 值得我们深入探讨研究。
1、小数点问题。
劳动者的实际工作时间以“年”为计算单位时, 一般情况下都会产生“小数点”。为公平起见, “小数点”若在协商解除中被考虑, 那么在其他情况中也应同等对待。以经济性裁员为例, 与协商解除事由相比, 劳动者终止劳动关系的主观意愿更是无奈, 甚至无法接受, 如果在年限计算上再不公平对待, 那就更不合理了。再极端一点, 劳动者在在用人单位的工作年限总计不到1年, 也就是只有“小数”没有“整数”时, 如果不考虑“进位”, 那劳动者的合法权益就被无形地剥夺了。因此, 为避免用人单位利用法律漏洞规避法律义务, 有人认为在立法规定中应将“进位”制度明确为总则性条款, 表明其适用范围。笔者认为, 经济补偿金以年为单位不太合理, 以月为单位进行计算更为合理。这样避免了上述“小数点”问题, 对劳动者也更加公平, 这在短期劳动合同关系中体现的更加明显。尽管《劳动合同法》规定工作年限不满一年六个月以上的, 按照一年计算;不满半年的, 支付劳动者半个月工资的经济补偿金, 但是依旧没有解决上述的小数点问题。
2、经济补偿金的上下限问题。
对经济补偿金上下限问题, 一直是理论界争论的比较多的问题。争论的焦点大致如下:
劳动者单纯因不胜任工作而解除支付经济补偿金限额问题用人单位因劳动者单纯不胜任工作而解除时, 考虑到解除的原因在于劳动者的工作能力, 且没有“患病”等事由而设定限额, 似乎有其合理性, 但仔细想想, 却不尽如此。不可否认劳动者对先前的工作是“胜任”的, 将劳动者胜任与不胜任工作的两部分年限区别开来, 按胜任时的工作年限正常给付经济补偿金的做法更合理一些。协商解除对给付经济补偿金设定限额, 这对可能是被动地坐在“谈判桌”前的劳动者是不公平的, 限额规定也是与协商精神不符的, 所以应取消最高限额的规定。
3、经济补偿金年限的封顶问题。
《劳动合同法》第47条第二款规定:劳动者月工资高于用人单位在该直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度劳动者月平均工资三倍的, 向其支付经济补偿的标准按照劳动者月平均工资三倍的数额支付, 向其支付的年限最高不超过十二年。笔者认为这是一个可笑的规定, 我们不知道“月平均工资三倍”和最高工作年限的道理在哪里?用人单位既然认可接受一个劳动者“月平均工资三倍”的条件, 那么理所当然的已经接受高数额的经济补偿金可能支付的后果, 这里体现的一名劳动者作为人才的当然价值。从立法本意看, 人为地将劳动者分为高收入和低收入两类并以三倍为限制约高收入劳动者的经济补偿金的数额, 其目的无非是减轻用人单位的经济负担, 但是这样不合理的限制客观上却会导致非常不公的现象。
4、计发经济补偿金的平均工资下限限制。
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