劳动者解除劳动合同的条件和程序（共11篇）
(1)除试用期内发现不符合录用条件而解除劳动合同外，双方当事人任何一方要求解除劳动合同都必须提前一个月通知对方，方可办理解除劳动合同的手续;
(2)企业提出解除与职工的劳动合同，应当征求本企业工会组织的意见;
(3)解除劳动合同，企业应当报请上级主管部门和当地劳动行政主管部门备案;
(4)解除劳动合同时，除因被辞退或除名、开除、劳动教养以及被判刑而解除劳动合同 的外，企业应当按照工人在本单位工作的年限发给本人标准工资一定比例的生活补助费;
不完全契约是相对完全契约而言的。所谓完全契约是指完备地明确规定未来所有状态下契约签订双方的权利和义务。完全契约是建立在完全信息、完全理性、交易成本为零等严格的假设前提之上的。显然, 完全契约在现实社会中是不存在的, 但引起了人们对不完全企业契约的思考。
有限公司 (该公司裁定反倾销税率为8.4%, 其他公司为28.8%) 名义对欧出口进行反规避调查。三是巴西外贸委员会于8月17日通过了采取反规避贸易措施的决议, 将于近期生效。四是近日阿根廷怀疑我国鞋类产品规避反倾销措施, 通过马来西亚转口阿根廷, 于8月13日, 颁布法令开始对从马来西亚进口的鞋类产品展开原产地调查。
面对反倾销及反规避法律对我国出口贸易造成的不利影响, 我国出口企业可以采取以下几个方面进行应对:一是努力优化出口产品结构, 低价销售是遭遇反规避的源头, 企业应转变以往低价销售策略, 主动通过非价格竞争策略占领市场:
不完全契约是指契约无法随所有事后的信息而相机抉择。不完全契约的形成主要有以下原因:
第一, 契约双方的有限理性。西蒙 (Simon, 1995) 认为, 人的有限理性是契约不完全的主要原因。由于人的认知能力、计算能力的有限, 客观环境的复杂多变, 使人们无法运用自己所拥有的知识和能力对未来很长时期内发生的各种情况进行预测, 造成契约的不完全性。
第二, 契约双方存在非对称信息。所谓非对称信息是契约双方当事人所拥有的而另一方不知道的信息, 尤其是他方无法验证 (或验证成本高昂而使验证在经济上不现实或不合算) 的信息和知识。在经济学上, 不对称信息分为事前非对称和事后非对称两类, 事前非对称是指合约签订之前存在的隐藏信息, 事后非对称是指合约签订之后的隐藏行动, 这两类信息不对如通过技术创新、优质服务、有效的销售和流通等手段, 来改进产品设计、质量, 使产品在物理特性、消费者效用、最终用途等方面与原被控倾销的产品有所不同, 不断提高产品附加值, 从根本上解除反倾销危机。二是充分发挥行业协会或商会的作用, 加强行业自律, 规范出口市场秩序, 培养品牌, 协调本行业产品的出口价格, 防止恶性竞争, 预防倾销行为的发生。如果没有反倾销调查在先, 也就不会遭遇反规避调查。三是加强与政府和法律界的配合, 积极应对反规避调查所造成的负面影响。企业应增强守法意识和依法保护自身权益的意识, 积极主动应诉, 利用法律途径, 维护我方的合法权益。四是密切关注
■罗燕许天凤
称往往共同发生作用而加强了契约的不完全性。
第三, 契约中语言表达的模糊性。在契约中, 存在某种合同条款的语句模棱两可或意思不清晰, 造成合同双方对条款的理解存在偏差, 导致契约的不完全性。
第四, 交易费用的存在。E.菲吕伯顿和R.瑞切特将交易成本定义为:用于制度、组织的创造、维持、利用、改变等所需资源的费用, 当存在着财产和契约权利时, 交易成本还包括界定和测量资源以及索取权的成本, 以及使用和执行这些权利的费用, 当应用到现存财产权的转移以及契约权利在个人 (或法律实体) 之间的建立和转移时, 交易成本还包括信息、谈判和执行费用。在交易费用为正的情况下, 契约总是不完全的。在复杂多变的世界中, 人们很难通过有限的知识和能力对未国外有关反倾销、反规避法律法规, 保持自身对市场信息变化的敏感性, 未雨绸缪, 尽早做好应对准备, 争取第一时间把握主动权, 应用国际贸易法规来保护自身的权益。五是加强和规范企业管理。反规避调查同反倾销调查一样, 要求企业能够提供从原材料的供应到销售各个环节的原始资料和数据, 以便核查, 因此企业要建立现代企业管理机制, 规范财务管理, 按市场化运作, 准确反映运营成本。六是巧妙运用“走出去”战略, 合法规避反倾销税, 从“出口进入”过渡到“投资进入”, 绕开反倾销壁垒, 巧妙地进入反倾销发起国市场。
(作者单位:福州出入境检验检疫局) 来的豁然事件做出客观、合理的预期, 即使能够预期, 由于思维角度和知识背景等导致交易成本大于预期收益, 于是很难与其他参与人协商一致, 从而形成了不完全契约。
二、不完全契约与劳动合同
根据科斯《企业的性质》, 企业的产生和发展是通过运用某种权威, 如命令、强制和对行动的纪律约束等来代替市场价格机制配置资源, 协调经济活动, 使交易内部化, 以一个相对长期契约代替市场交易的一系列短期契约, 减少契约的数量, 从而节约了交易成本。在企业内部, 某些参与者被称为“雇主”, 而另一些参与人被称为“雇员”。雇员通过与雇主签订合同被录入企业, 从事一系列雇主根据经营决策规定的生产活动, 达到企业利润最大化的经营目标, 领取固定的报酬。雇主和雇员的关系, 可看作一种委托和代理的合同关系。雇主是委托人, 他通过制定合约委托雇员来完成工作目标;雇员是代理人, 通过签订和接受合同, 依雇主的旨意, 进行生产活动来实现雇主的利益。由此企业劳动力与企业结成了一种契约关系, 这种契约就是劳动合同, 是基于企业的产生和发展而出现的约定雇主和雇员权利和义务的一种契约形式。企业和劳动者之间存在着不对称信息或者是双方之间的有限理性以及人们的机会主义行为, 他们之间的这种契约关系无法对可能发生的所有情况进行预测和规定, 因此企业与劳动力之间形成了一种不完全契约。
根据现代企业理论, 现代企业劳动关系的表现形式为劳动力供求之间自愿达成的劳动力使用权转让与购买活动的契约, 但由于不确定性的存在和人的有限理性, 在大部分劳动契约中, 雇主和雇员的具体职责在很多情况下没有详细说明;不仅如此, 在合约履行过程中, 雇主和雇员各自追求的目标实际上是不同的, 双方追求的利益产生了分歧, 产生机会主义行为, 雇员出现偷懒现象, 甚至做出违背雇主利益的事情, 雇主利用自己的信息侵占雇员的利益, 从这个意义上看, 劳动契约是不完全的。
三、劳动契约不完全对合同签订制度及人员招聘的影响
在员工招聘与录用环节, 雇主和雇员签订契约时, 会隐瞒自己所掌握的关于工作难度和工作强度的信息, 在劳动契约中弱化劳动强度和难度, 以在劳动契约履行过程中压榨雇员的劳动所得。在企业招用人员中, 仅仅从一张简历上来看, 不能判断出应聘者是否是适合企业发展的人才。从应聘者的角度出发, 出于自利的心理, 在竞聘时, 会企图隐藏自己的某些信息, 或制造一些虚假信息来伪装自己。由于这种情况的存在, 常常导致企业找到的人并不是最适合自身发展的。举个例子来说, 某公司需要招用一批打字员, 要求一分钟能打55个字以上。应聘者中有一部分人的正常打字速度达到平均每分钟70个字, 称之为好的打字员;其余一部分的正常打字速度是平均每分钟40个字, 称之为差的打字员。企业招聘时对所有应聘者进行一分钟打字测试。一部分差的打字员之前接受过这种一分钟打字的强度训练, 因此, 在测试中能够超常发挥达到55个字/分钟;而一部分好的打字员由于没有受过类似的强度训练, 在测试时没有达到正常水平因此没有被录取。在这个事例中, 应聘者有没有受过一分钟打字的强度训练成为其的隐藏信息, 由于企业无法观察到这个信息, 从而一批差的打字员“混”入了企业。
为了减少事前信息非对称所造成的人才误用, 减少企业人力资本的重置成本, 《劳动合同法》对企业招聘人才时双方的权利义务进行了规定, 不仅如此, 还规范了可能存在的隐藏信息情况下当事人对对方应尽的法律义务, 这是劳动契约不完全性的客观要求, 进一步保障合同当事人的合法权益。为了尽可能地减少人的有限理性和隐藏信息对劳动合同所造成的不利影响, 为了尽可能地减少当前我国普通劳动力供大于求形势下, 强资本弱劳动的格局中用人单位非法招用求职者对合同造成的不利影响, 《劳动合同法》对人员招聘当事人做出了应诚实信用的原则性的规定, 如《劳动合同法》第8条规定:用人单位招用劳动者时, 应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬, 以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况, 劳动者应当如实说明。由此可以看出, 劳动契约的不完全性是劳动合同签订规则产生的原因之一, 同时也影响了劳动合同的签订。
在人员招聘时由于双方的隐藏信息, 容易导致“逆向选择”的问题。为降低逆向选择的影响, 经济学界已经产生了三个主要理论:
第一, 通过信号的传递功能来降低信息不对称造成的影响。这是2001年诺贝尔经济学奖得主斯宾塞提出来的, 在企业招聘时, 应聘者的文凭就起到了信息传递的作用, 原因在于, 接受教育能提高能力和劳动生产率, 而获得文凭是一件高成本的投资, 高能力的人比低能力的人获得文凭的成本低, 低能力的人不拿文凭直接进入职场在职业生涯中所能获得的效用是最大的, 如果假定每个人都是追求自身利益最大化的, 那么低能力的人就不会有动力付出比高能力多得多的努力拿文凭, 由此可以推出, 有高文凭和高学历的人比没有高文凭和高学历的人能力强。当然如果文凭也可以造假, 这个结论也就不能作为判断的依据。
第二, “信息甄别”理论。这是2001年另一位诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨提出的, 即通过设计一份问卷, 对应聘者相关的能力和素质进行全面的盘问, 让应聘者“招”出自身的信息。
第三, 通过“信誉机制”来判断应聘者是否符合企业的要求。如果一种商品, 既看不出是如何生产出来的, 又没有品牌, 消费者就不敢消费。就像电视机需要品牌一样, 品牌可以解决信息不对称的问题, 一个人的名声就是一种品牌, 获得的名誉和肯定越多, 可以证明一个人的能力和素质越高。这些可以在一定程度上解决信息不对称造成的人才误用。但高能力的人才并不一定适合本企业的岗位的情况, 那么就需要企业人事部门在运用这些理论的同时做到招聘前岗位需求分析, 因需设岗, 并在招聘过程中严格选拔, 在录用前认真审查应聘者的背景、经验及能力, 看是否符合录用条件。
四、劳动契约的不完全性对劳动合同解除制度的影响
在劳动合同订立后, 合同双方的隐藏行为带来双边的道德风险。劳动者出于对自身效用最大化的追求, 在合约履行过程中, 劳动者本人能动的控制着人力资本的发挥程度, 并且清楚自己是在努力工作还是在偷懒, 而且雇员是有动力偷懒的, 因为努力工作会给自己带来负效用, 但是会提高雇主的效应, 而雇主是很难通过监督观察到劳动者的工作情况, 或者说监督成本非常大。因此, 当企业监督成本太高或无法监督时, 对劳动者约束不强的情况下, 容易使雇员产生机会主义行为。根据阿尔钦 (Alchian) 和得姆塞茨 (Demsetz) 的团队理论, 在企业的生产过程中, 劳动力所进行的是一种团队生产, 这种生产方式会导致一种后果即劳动力的偷懒行为需要团队来承担成本, 而劳动力获得不变的稳定的收益, 却给企业带来额外的费用;有些劳动者接收了雇主的培训或者规定的服务期还没有截止的情形下, 公开违约, 去应聘其他用人单位收益更多的岗位。
另外, 雇主可以通过自身拥有而雇员不知道的信息, 增进自身的效用而损害雇员的利益, 即发生“道德风险”。用人单位可能凭借强资本弱劳动的优势地位, 在合同期内要求劳动者从事除劳动合同约定的工作外的工作, 加大劳动者的劳动量, 最大限度压榨劳动力的剩余劳动;积极努力的劳动者, 也可能因为主管的嫉妒心理和私人恩怨, 而被经理误认为不胜任工作的人从而被解雇;由于雇主居于主导地位, 控制着人力资本财富的分配, 雇主可能违约, 拒绝支付劳动者合约约定的报酬, 或者损害大部分人的利益, 满足小部分人的利益, 讨好小部分人, 甚至任意解除劳动合同。
由此可见, 事后信息不对称的会带来机会主义行为, 不利于劳动契约的有效履行。法律充分考虑到不完全契约对契约的履行和契约双方的种种危害, 为了进一步保障合同当事人的合法权益, 规定了几种法定劳动合同解除的情形:不可抗力、根本违约、不按合同约定履行等。不可抗力充分考虑到外界环境的复杂多变和人的有限理性, 根本违约、不按合同约定履行则考虑到人的机会主义行为和自利的心理。可见, 法律对劳动合同解除制度的规定是基于契约不完全性来考虑的。但是法律对未来的预期也不能穷尽, 也只是对可以预见的情况做出了规定, 而更多的情况是不可预见的, 于是法律列出了几种常见的情形并做出法律规定, 以下举例说明。
《劳动合同法》第三十六条规定:“用人单位与劳动者协商一致, 可以解除劳动合同。”《劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的, 劳动者可以解除劳动合同:未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;未及时足额支付劳动报酬的;未依法为劳动者缴纳社会保险费的;用人单位的规章制度违反法律、法规的规定, 损害劳动者权益的;因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的, 或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的, 劳动者可以立即解除劳动合同, 不需事先告知用人单位。”《劳动合同法》第四十一条规定:“有下列情形之一, 需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的, 用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况, 听取工会或者职工的意见后, 裁减人员方案经向劳动行政部门报告, 可以裁减人员:依照企业破产法规定进行重整的;生产经营发生严重困难的;企业转产、重大技术革新或者经营方式调整, 经变更劳动合同后, 仍需裁减人员的;其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行的。”《劳动合同法》第四十二条规定:“劳动者有下列情形之一的, 用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查, 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期的;在本单位连续工作满十五年, 且距法定退休年龄不足五年的;法律、行政法规规定的其他情形。”《劳动合同法》第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同, 劳动者要求继续履行劳动合同的, 用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的, 用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”法律规定了几种可以解除的情形, 同时也规定了不能解除的情形, 还规定了合同双方可以协商解除, 在合同履行过程中发生这些情况时, 可以依法进行处理, 在很大程度上保障了合同当事人的权益和合同的有效履行。劳动契约的不完全性导致了《劳动合同法》中对劳动合同解除制度的规定, 试图将不完全劳动契约转化为接近完全契约的拟完全契约, 而拟完全契约毕竟是不完全的, 在现实劳动关系中, 仍然存在大量不可预见的情形, 这些情形给了现代企业人力资源管理更大的空间。
在企业里, 雇主委托雇员进行生产来实现自身的利益最大化, 如果雇员每个月拿固定的工资, 则没有人愿意付出更大的努力。雇主应该设计一种“激励相容”的激励合同, 使雇主和雇员的利益相一致, 委托人想要的结果必须符合代理人的利益, 代理人是在先最大化自身的利益的基础上为委托人努力的, 违背代理人的意愿将得不到最优的结果。在现实中广泛运用计件工资制和“基本工资+奖金”的形式, 基本工资与业绩无关, 而奖金与业绩或者努力程度挂钩, 使代理人的所得和自己能力的付出联系起来, 最大的激励代理人。
五、结束语
我国《劳动合同法》规定的劳动合同签订制度和合同解除制度体现了不完全契约理论对劳动合同签订与解除制度的影响, 除对客观情况具体规定外, 还给予了双方自主处理不可预见情况的自由 (协商解除劳动合同) , 更大程度上保障了劳动关系运行过程中劳动合同双方当事人的权益和劳动合同的有效履行, 促进了劳资关系的和谐发展。同时我们也看到, 在现实的劳动关系中, 未来更多的情况是法律无法预期的, 法律可以赋予劳动合同双方更多的自由, 尤其是合同签订和解除制度的自由, 最大地保障劳动关系双方的权益, 减少不完全劳动契约对用人单位和个人发展的不良影响。
摘要：我国《劳动合同法》对劳动合同签订和解除制度的规定体现了不完全契约理论在劳动合同签订和解除制度上的应用, 规定了劳动合同签订时的法定义务和权利、合同解除的相关情形, 充分保障了劳资双方的权益和合同的有效运行, 同时给予了合同双方一定的自由, 促进了劳动关系的和谐。
关键词：不完全契约,劳动合同签订,劳动合同解除,劳资双方
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劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函 劳办发[1995]264号文件对此由专门的规定。
其中关于解除劳动合同的程序问题规定： 根据《劳动法》第三十二条的规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。这是出于对劳动者保护制定的。
用人单位与劳动者在劳动合同中有关试用期内解除劳动合同的程序约定应符合上述规定。
一、用人单位招工要求的条件和标准要进行明示，不能没有理由任意解除。
1)试用期内用人单位解除必须是证明劳动者不符合录用条件的，而不是不需要理由就可以解除的。往往很多用人单位只是简单的认为试用期内可以用也可以不用，往往也直接导致劳动争议的发生。
对于录用条件用人单位最好能够做出明确的规定，这样有利于对员工的管理和避免劳动争议难以举证的问题。同时录用条件和招聘条件也存在一定的区别，不可把两者的概念混淆。
二、试用期内，劳动者要具备自我维权的心理素质和法制观念
1、试用期内用人单位应该为员工缴纳社会保险
试用期内，用人单位仍然应当遵守法定的各项劳动标准，如工作时间、劳动保护、最低工资、加班费等规定。尤其是社会保险应该按月缴纳，做一个月的工也要缴纳一个月的社会保险。
2、不得要求劳动者支付该项培训费用。
用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。
3、试用期限要合法
试用期约定与劳动合同期限有着密切的联系：劳动合同期限不满六个月的，不得设立试用期;满六个月不满一年的，试用期不超过一个月;一年不满三年的，试用期不得超过三个月;满三年的试用期不得超过六个月。
规定试用期和劳动合同期限长短之间的关系，主要也是为了对试用期的约定加以限制和规范，对于短期间合同，可以在合同期内互相了解，一般不需要设立试用期，也为了防止一些企业以试用期内不符合录用条件为由，频繁换人，损害劳动者的合法权益。
4、试用期内特殊的权利
主要表现在解除劳动合同的特殊性。试用期内劳动者可以随时提出解除劳动合同，不需要提前三十天的要求。而用人单位除要证明劳动者不符合录用条件以外，可以随时解除劳动合同，也没有提前30天的约束。
步骤/方法
一、法定解除。
法定解除是指在履行合同过程中出现法定解除劳动合同情形，当事人有权解除合同。《劳动法》等法律法规规定的劳动者可以依法解除合同的情形主要有以下几种：
1、辞职权：我国《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”劳动部办公厅《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》(劳办发[1995]324号)规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意.超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。”这是《劳动法》赋予劳动者自主选择职业的权利，是劳动者的一项基本权利，通常称之为“辞职权”。劳动者行使辞职权时，只要提前30天书面通知即可单方解除劳动合同，无需经过用人单位同意30天期满劳动合同正式解除。
2、特别解除权：《劳动法》第32条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：(一)在试用期内的;(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。” 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”
以上是法律规定的劳动者特别解除权，劳动者可以无条件随时解除劳动合同，没有提前30天书面通知的限制。除了试用期内解除劳动合同以外，其它几种情况下劳动者解除合同后，还有权要求用人单位支付经济补偿金。
3、不可抗力解除权：《劳动法》没有提到不可抗力解除权，但我国《合同法》对不可抗力解除劳动合同却有明确规定。所谓因不可抗力解除合同，是指因不能遇见、不能避免、不能克服的自然灾害或客观事件，例如水灾、火灾、地震、火山爆发、水灾等自然事件，或战争、罢工等社会事件以及法律、政令的变化等等，导致合同继续履行已不可能而解除。笔者认为，不可抗力也是劳动者解除合同的法定条件之一。
二、约定解除。
约定解除是指在合同中约定解除合同的事项，待约定的事由出现时，当事人有权解除合同。我国《合同法》第93条规定：“当事人可以约定解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”在发生了劳动合同约定的解除合同的条件以后，享有解除权一方的劳动者作出解除合同的意思表示后，劳动合同的权利义务即告终止，无须获得用人单位同意。
三、协商解除。
协商解除是指劳动合同履行过程中，当事人经协商一致同意解除合同。《劳动法》第24条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”《合同法》第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”不管是《劳动法》还是《合同法》，都允许劳动合同双方当事人协商解除劳动合同。协商解除与约定解除、法定解除不同，它不需要双方事先的约定或者法律的规定，只要双方愿意随时都可以解除合同，这也是实践中常用的解除劳动合同方法。
2016-02-12 劳动法库
来源︱最高法院案例指导工作办公室
《中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》的理解与参照
最高人民法院案例指导工作办公室
2013年11月8日，最高人民法院发布了指导案例18号《中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》。为了正确理解和准确参照适用该指导性案例，现对其推选经过、裁判要点、需要说明的问题等有关情况予以解释、论证和说明。
一、推选经过及其指导意义
本案于2011年12月经浙江省杭州市滨江区人民法院一审后，双方当事人未上诉，判决发生法律效力。2013年浙江省高级人民法院经审判委员会讨论将该案例作为备选指导性案例向最高人民法院推荐。2013年6月22日，最高人民法院民一庭审查认为，末位淘汰制在有关劳动争议司法解释起草过程中曾有涉及，但最终没有规定。通过指导性案例规制，有助于劳资双方对这一问题清晰理解，达到较好社会效果。9月3日，研究室室务会讨论了该案例，认为它解决了司法实践中的争议问题，一致同意作为指导性案例。10月28日，最高人民法院审判委员会经讨论一致同意将该案例确定为指导性案例。11月8日，最高人民法院以法［2013］241号文件将该案例作为第五批指导案例予以公开发布。
本案例系因末位淘汰制引发的劳动合同解除案例，具有一定的典型性。该指导案例旨在明确用人单位不能仅因劳动者在考核中居于末位等次而单方解除劳动合同。该案例裁判要点贯彻了劳动法和劳动合同法的有关规定，强调了单方解除劳动合同必须符合法定条件，对于严格把握用人单位单方解除劳动合同的条件，保护劳动者合法权益具有普遍指导意义。发布该指导性案例，一方面有利于依法促进就业，保护劳动者合法权益，另一方面也能够促使用人单位在遵守劳动法、劳动合同法的前提下，制定合法合理的绩效考核体系和内部管理规章制度，从而维护和谐稳定的劳动关系，防范和减少劳动纠纷的发生，促进经济协调健康发展。
二、裁判要点的理解与说明
指导案例18号裁判要点确认：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于不能胜任工作，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。该裁判要点针对法律和司法解释没有规定的末位淘汰制热点问题，以劳动法、劳动合同法为依据，根据劳动合同法第四十七条、第四十八条、第八十七条等规定，重点分析了末位淘汰制不符合劳动合同法规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情形，用人单位不能以此单方解除劳动合同。下面结合有关法律和司法解释等规定，围绕与裁判要点有关的问题逐一论证和说明。
（一）末位淘汰制是否属于用人单位规章制度
末位淘汰制作为绩效考核的一种管理制度，是指工作单位根据本单位的工作目标，结合各个岗位的实际情况，制定具体的考核指标体系对员工考核，并依据考核结果对得分靠后的员工予以淘汰的管理制度。这一制度源于美国通用电气公司杰克·韦尔奇创建的活力曲线，也叫10%淘汰率法则，每年对员工工作绩效严格评估，有10％的员工被评为C类落后员工，表现最差的员工通常会被淘汰。这是一种强势的管理制度，通过员工竞争激励机制，一方面有积极作用，从客观上推动了员工工作积极性，有利于提高企业竞争力；另一方面也有消极作用，如可能存在违法内容、给员工压力过大等。近年来，我国一些企业将末位淘汰制写入企业规章制度或者劳动合同中，作为绩效考核的重要内容，定期将业绩居于末位的劳动者降薪、调岗或解除劳动合同，由此引发的劳动争议纠纷逐渐增多。本案例中，中兴通讯（杭州）有限公司（以下简称中兴通讯）将其员工绩效管理办法在网上予以公示，使其成为一项单位内部规章制度。
我国《劳动合同法》第4条对用人单位制定规章制度的总体要求进行了规定，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条对此也有涉及。据此用人单位的规则制度要合法有效，在劳动争议案件审理中可以作为依据之一，须同时具备以下条件：其一，规则制度的制定程序合法。用人单位在指定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出草案，听取意见，与工会或者职工代表平等协商后确定。其二，履行告知义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定予以公示，或者直接告知劳动者。其三，不违反国建法律、行政法规及政策规定。根据《劳动合同法》第80条的规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
本案例中，中兴通讯的员工绩效管理办法，内容属于涉及劳动者切身利益的重大事项，将其制定为单位的规章制度，要履行前述的协商制定程序和公示义务，制定包括实行末位淘汰的岗位、对象、程序、淘汰形式等内容的书面方案，充分征求员工意见，经过职工代表大会讨论后，向员工公示，并不得违反法律、法规的规定。
（二）“末位淘汰制”可否作为单方解除劳动合同条件
“末位淘汰制”作为用人单位的规章制度，并不意味用人单位对业绩居于末位等次的劳动者可以单方面解除劳动合同。《劳动合同法》第39条、第40条和《劳动合同实施条例》第19条规定了用人单位可以单方面解除劳动合同的法定情形。实践中劳动者与用人单位因为考核而解除劳动合同容易发生争议的情形主要有两种：一是“劳动者严重违反用人单位的规章制度”；二是“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。下面对这两种情形逐一分析：
第一，劳动者考核等次居于末位，是否构成“严重违反用人单位的规章制度”。严重违反用人单位的规章制度，是指劳动者明知或应知规章制度的要求，却基于故意或重大过失的心态，实施了严重违反规章制度的行为。考核居于“末位”是一种客观状态，不是员工的主观行为。有考核就有先进与落后之分，从客观上讲任何规章制度都不可能禁止劳动者的工作业绩在单位考核中居于末位。因此，劳动者考核中居于末位，并不意味着严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能以此为由单方面解除劳动合同。
第二，劳动者考核等次居于末位，是否属于“劳动者不能胜任工作”。劳动者考核居于末位等次，可能是其不胜任现职工作，也可能是其能够胜任现职工作，但因各种因素在某次考核中居于末位等次。因此末位等次总是客观存在的，每次考核中总会有人居于末位等次，考核的末位等次不能直接等同于不胜任现职工作；以同一标准在相同行业考核，本单位考核的末位可能是其他单位考核的中为甚至首位，即“末位不末”，以此来认定劳动者不胜任工作也并不科学合理。即使考核居于末位等次的劳动者确实不能胜任现职工作，用人单位也不能直接与之解除劳动合同，而应当对劳动者先进行培训或调整工作岗位。只有在劳动者经培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的情况下，才能提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工作后解除劳动合同。因此，用人单位不能仅因劳动者居于末位等次，就以其不能胜任工作为由而解除合同。
本案例中，中兴通讯的《员工绩效管理办法》规定，员工半年、绩效考核等级分别为S、A、C1、C2、四个等级，其中C（C1、C2）等级的比例为10%，不胜任工作原则上考核为C2。可以看出，中兴通讯是以单位规章制度的形式规定了“末位淘汰制”。因王鹏3次考核为C2，中兴通讯以其“不能胜任工作，经转岗后仍不能工作”为由，解除劳动合同。由此有两个问题需要研究：考核为C2是否意味着不能胜任工作？王鹏是否因不能胜任工作而进行转岗？
首先，考核为C2并不意味着不胜任工作。中兴通讯在单位规章制度中限定了考核为C的比例为10%，即每次考核中，不管员工的业绩如何，总会有人被考核为C。如前所述，考核的末位等次不能直接等同于不胜任现职工作，中兴通讯认为王鹏不胜任工作，应举证证明有合法的考核标准和王鹏不能胜任工作的具体事实，不能仅凭王鹏考核为C就认定其不胜任工作。
其次，王鹏没有因不能胜任工作而进行转岗。即使王鹏不能胜任工作，中兴通讯也应该对其进行培训或调整工作岗位，只有仍不能胜任工作，才可以提前30日书面形式通知其本人或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。虽然2009年1月，王鹏从该公司分销科转岗至另一岗位华东区工作，存在调整工作岗位的事实，但转岗的根本原因是王鹏原工作岗位解散，而且王鹏原工作岗位的其他员工均进行了转岗，由此并不能证明王鹏转岗是因不能胜任工作。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形。
（三）“末位淘汰制”可否调整岗位或工资待遇
所谓“淘汰”，本意指去掉不合适的，留下合适的。淘汰制度，并非仅指解除劳动合同，而是可以泛指降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。
劳动者在用人单位的工作岗位、工资待遇等，应由双方协商明确。根据《劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，采用书面形式，可以变更劳动合同约定的内容。调整工作岗位或者工资待遇等涉及劳动者切身利益，只要符合劳动法、劳动合同等法律规定，经过了前述的民主协商程序，可以视为双方事前协商约定了单方变更劳动合同的内容，就合法有效，对双方具有约束力。因此，如果将“淘汰”限定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式，用人单位就可以在不解除劳动合同的前提下，对考核居于末位的劳动者作出调整工作岗位等处理。但是，用人单位单方解除劳动合同的条件是法定的，即使用人单位以法定程序制定了以“末位淘汰制”为内容的规章制度，且经过公示，也不能将其作为单方解除劳动合同的条件。需要注意的是，用人单位将考核与劳动报酬、奖金等工资待遇相挂钩，不得违反法律法规的相关规定。例如，试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
三、其他需要说明问题
（一）参照该指导案例需要注意的问题。
审理“末位淘汰”类具体案件时，要分别从考核制度制定的合法性，解除劳动合同条件的法定性，“不能胜任工作”的举证，以及对末位劳动者采取的不同处理形式等多方面，进行具体分析。在《劳动合同法》第42条的法定情形下，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。在不解除劳动合同的前提下，用人单位可以依据合法的规章制度或者劳动合同，对考核居于末位的劳动者予以待岗培训、调整工作岗位等处理。故在参照适用该指导性案例时应注意区别案件的不同情况，依法作出正确妥当的裁判。
（二）如何进行科学合理的考核
考核中“末位”总是存在的，用人单位必须将“不能胜任工作而处于末位”和“能胜任工作而处于末位”区分开来。如果劳动者“能胜任工作而处于末位”，则用人单位根据规章制度或者劳动合同，可以对劳动者进行待岗培训，调整工作岗位等处理，而不能单方解除劳动合同。如果劳动者“不能胜任工作而处于末位”，那么用人单位须先对其进行培训或调整工作岗位，只有仍不能胜任工作，才可以依法解除劳动合同。
要区分上述两种情形下的末位，就需要制定科学合理的考核指标，以判断劳动者能否胜任工作。首先，用人单位要有明确的目标管理制度和清晰的岗位职责，制定科学合理的考核标准和程序，将劳动者的工作职责、岗位要求细化、量化，明确不能胜任工作的具体标准和指标。其次，用人单位应当根据单位工作实际情况，在与劳动者或其代表民主协商的基础上，在单位规章制度或者劳动合同中对考核指标予以明确并公示告知，并注意不得违反法律法规的规定。
2009年8月1日, 我与一家公司签订了一份为期3年的《劳动合同》。合同约定由我从事某一专业技术性工作, 如我单方提前解除合同, 必须支付给公司10万元违约金。至2010年1月, 因好友邀我共同注册一家企业自己闯荡, 而我也对其前景非常看好, 遂向公司递交了辞呈, 明确表示将在1个月后离开公司, 但遭公司拒绝。因我现在已经强行离职, 公司遂以我违约为由, 要我按合同支付10万元违约金。请问:我应否支付?
读者:郭芳
郭芳读者:
虽然合同中有明确约定, 但你仍不必支付违约金。
一方面, 单方解除《劳动合同》是劳动者的权利。劳动者的单方解除合同权包括提前解除和随时解除。提前解除劳动合同的, 仅需提前三十日以书面形式通知用人单位, 如还在试用期内的, 则需提前三日书面或口头通知用人单位, 而不需要陈述任何理由。期满, 劳动合同即告解除。而对有下列情形之一的, 劳动者可以随时解除合同: (一) 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; (二) 未及时足额支付劳动报酬的; (三) 未依法为劳动者缴纳社会保险费的; (四) 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定, 损害劳动者权益的; (五) 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的; (六) 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。尤其是对用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的, 或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的, 如劳动者要解除劳动合同, 甚至无需事先告知用人单位。本案虽不存在可以随时解除合同的情形, 但只能说明你无权随时解除合同, 而不等于你不能行使提前解除合同权, 因为你已经提前30日书面通知了公司。
解除劳动合同之员工连续旷工6天被除名的情形
【文档简介】《企业职工奖惩条例》第十八条规定，职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。该规定保障企业的用工自主权，同时也规定了企业除名权的限制。
【案情介绍】方圆是某市通用机械厂工人，劳动合同期10年（从2000年9月起至2010年9月止）。2006年7月起，工厂效益不好，工资难以按月支付。2007年4月3日，厂方以方圆一季度劳动纪律松驰，经常迟到早退为由，行文扣发其一季度奖160元，方圆随即向厂劳资科提出异议，没有结果后拒不上班。4月l0日，工厂发4月份工资，厂劳资科以方圆因季度奖问题纠缠领导，予以扣发，方圆当即表示不发工资就不上班。16日，方圆以工厂拒不支付工资为由，书面申请辞职。厂领导提出辞职可以，但必须支付违约金，方圆气愤而去。5月8日，厂劳资科通知方圆要么立刻回厂上班，一季度奖金不发；要么l 5天内足额缴纳违约金离开本厂，方圆当场拒绝。7月6日，工厂将方圆4-8月份工资和一、二季度奖汇给方圆；10日召开全厂党政工联席会议。以方圆无正当理由旷工超过30天，批评教育不改，行文对方圆作出除名处理。方圆对此不服，双方发生争议。
【问题】通用机械厂的做法是否合法？
【无忧劳动法特邀北京义贤律师事务所 律师解答】
通用机械厂的做法不合法。方圆和通用机械厂的争议是方圆从2007年4月4日至2007年7月9之间没有上班，这段时间如何定性，即是否作为旷工处理。国务院1982年《企业职工奖惩条例》第十八条规定，职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。该规定保障企业的用工自主权，同时也规定了企业除名权的限制。职工只有达到如前所述的法定情形，企业才能够予以除名，否则企业行为就是违反法律规定。方圆从2007年4月3日开始一直没有到岗上班，这段时间应该分成两部分认定。从2007年4月4日至2007年4月9日，方圆因为对被扣发奖金一事有异议，未予到岗上班6天，方圆有权利就劳动报酬问题表达不同意见，但不能以此为由拒绝上班。方圆此段时间行为应作旷工处理。从2007年4月10日开始，方圆因对单位以其纠缠领导为由扣发工资不服，表示不发工资不上班，这其实是方圆在行使即时解除劳动合同的权利。《劳动法》和《劳动合同法》都规定了用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，否则，劳动者可以即时解除劳动合同。方圆得知工厂扣发工资，当即表示解除劳动合同，此行为有效。方圆旷工天数不是通用机械长所说的超过30天，而是6天，通用机械长开除决定和没有法律依据。另外，因此自2007年4月10日后，方圆与通用机械长的劳动关系已经解除，通用机械长有义务发放扣发的工资、经济补偿金以及承担相应的违约责任。
一、某单位以劳动者严重违反单位规章制度将怀孕女职工成功辞退
(一) 案件的基本情况。为了使案情尽可能简明、清晰, 笔者用表格明确双方法律纠纷的主要内容: (见表一)
(二) 该案相关法律问题分析。该案涉及以下几个方面的法律问题:1.怀孕中的女职工是否可以以严重违反规章制度为由辞退。在我国, 怀孕的女职工是受到法律的特殊保护的, 这些保护包括用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同;女职工在怀孕期间不能适应原劳动的, 用人单位应当根据医疗机构的证明, 予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动;对怀孕7个月以上的女职工, 用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动, 并且应当在劳动时间内安排一定的休息时间等 (1) 。
但是, 上述这些对怀孕女职工给予特殊保护的规定并没有排除用人单位在怀孕女职工出现严重过错时的劳动合同解除权。根据《劳动合同法》第42条的规定, 对于怀孕女职工, 用人单位不得依据《劳动合同法》第40条、第41条进行无过错辞退和经济性裁员。但是, 《劳动合同法》第39条规定了用人单位可以对劳动者实施过错辞退的情形。可见, 用工单位对于出现《劳动合同法》第39条规定的情形的怀孕女职工, 仍然享有法律规定的解除权。
2.该女职工是否构成旷工。笔者认为, 站在一般人认知的角度, 该女职工是因为不能去原工作地点上班又不同意去新工作地点上班, 与单位协商不成才出现上班的“空档期”。换句话说, 不上班是因为该女职工和用人单位就去哪儿上班、怎么上班的问题还没达成一致意见, 是有理由的。而“旷工”的最基本构成要素是主观上“无故”, 所以, 笔者认为该女职工的行为并不构成旷工。但是, 为什么最后会被认定为旷工呢?是因为用工单位在与该女职工签订劳动合同的时候, 就已经把劳动者在劳动合同变更过程中的协商权排除了, 既然劳动者已经依据合同没有与用人单位就工作地点的变化进行讨价还价的权利了, 讨价还价的过程当然被认为是不合理的, 不上班也就成了没有正当原因下的不上班, 构成旷工。
3.劳动合同排除了该女职工对于劳动合同变更的协商权。《劳动合同法》第35条第1款规定:用人单位与劳动者协商一致, 可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。
根据《劳动合同法》的前述规定以及劳动法律制度的一般原则, 劳动合同要变更的, 需要双方协商一致。这里的劳动合同变更应该包括工作岗位、工作地点、劳动报酬等很多方面的变更。笔者认为, 凡是对劳动者利益构成实质影响的, 均应该赋予劳动者协商权, 而不是任由用人单位随意利用劳动合同条款排除或者限制劳动者的协商权。
但是, 在该案中, 用人单位在劳动合同中明确规定:用人单位有权根据业务发展、客观情况发生变化、工作需要、乙方的工作能力或者绩效考核结果调换乙方的工作岗位或工作内容。正是由于这一条的存在, 劳动者就没有协商或者不服从单位调整工作地点的权利了, 这使得该女职工为了争取自身利益而做的协商努力都失去了正当性, 因此而出现的不能上班的空档期也就被认为是“无故”旷工了。
4.细致的规章制度和完善的告知制度为该用人单位利用规章制度辞退劳动者提供了充分依据。在案件处理过程中, 该单位出具了用人单位《劳动者手册》, 里面有用人单位详尽的规章制度规定以及相应的处罚规定。其中值得一提的是, 其中对劳动者在工作过程中的“轻微过失”“中等过失”以及“严重过失”有非常细致的列举式规定, 也明确规定了“中等过失”累加和“严重过失”情况下单位的劳动合同解除权。
根据《劳动合同法》的规定, 用人单位仅仅制定了细致严格的规章制度是不够的, 要想对劳动者产生约束力, 还需要对劳动者进行告知。如果工人单位对规章制度的告知方式不规范、不充分, 将来利用规章制度辞退劳动者的时候, 就可能面临被动局面。而在该案中, 该用人单位在规章制度告知上的做法也值得借鉴。该用人单位对《规章制度》进行了考核, 并且将劳动者亲笔书写的答卷存档留存。很简单, 劳动者都参加规章制度的考试了, 并且很多内容是劳动者自己写上去的, 这当然可以说明劳动者对相关规章制度的内容是充分知悉了的。
综上, 尽管笔者非常同情案件中的怀孕女职工, 认为用人单位的做法确实有失人道。但是, 站在法律的角度, 又不得不承认该用人单位的做法确实在法律上占了优势, 最终使用人单位赢得了官司。
二、单位未能以违反规章制度辞退劳动者
(一) 案件的基本情况。某用人单位劳动者, 入职大概三个月左右, 说是三个月的试用期内, 未签订书面劳动合同, 未缴纳社会保险。该劳动者在利用淘宝旺旺和顾客沟通的时候出现了不愉快的情形, 导致客户投诉了该劳动者。另外, 该劳动者平时还存在和领导吵架的情况, 多次和领导发生意见冲突。现在, 该单位想要借这名劳动者被客户投诉的事情将劳动者辞退。老板把劳动者批评一顿之后直接说:你走人吧。
劳动者同意解除合同, 但是要求老板额外支付一个月的工资6000元。老板不同意, 于是该劳动者向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁, 而且, 仲裁的请求包括未签订书面合同的两个月的双薪以及无故辞退的双倍经济补偿金, 这样最终算下来, 仲裁请求的金额达到两万元。
该老板在跟我描述辞退劳动者的理由时, 非常理直气壮。我详细问了他该劳动者的入职时间以及工资数额, 帮他分析了劳动者为什么会提那些仲裁请求。但他坚持认为自己可以依据该劳动者违反单位的规章制度把这个劳动者辞退, 不应该给钱。针对他的理由, 我们的对话可以非常清晰的反应案件情况:
我问:你们单位有规章制度吗?
他答:有。
我问:规章制度里面有关于和顾客吵架、被顾客投诉怎样处理吗?
他答:没有。但她对领导不尊重, 还和领导吵过架。
我问:你的规章制度里有要求劳动者要尊重领导, 不尊重领导要怎样处理的规定吗?你的规章制度里面有和领导吵架怎么样处理的规定吗?
他答:没有
……
(二) 案件的处理结果。在对案件进行充分的分析之后, 我建议该老板争取以调解的方式解决纠纷, 最终, 案件在仲裁庭上达成调解, 该老板向劳动者支付了10000元经济补偿金。
(三) 该案相关法律问题分析。该案涉及的法律问题还是比较多的, 包括未签订书面合同的法律后果、试用期是否成立、未缴纳社会保险的法律后果、单位以规章制度辞退劳动者等等。考虑本文主题, 仅就该单位能否以严重违反规章制度为由辞退劳动者的问题进行分析。
在前一个用人单位案例的基础上, 这个案件的分析就非常简单了。该用人单位之所以不能以劳动者严重违反规章制度为由辞退劳动者, 是因为该用人单位没有健全的规章制度, 不能依据规章制度中的某一具体规定来认定劳动者的行为违反了规章制度, 更谈不上“严重违反规章制度”了。因此, 该用人单位以违反规章制度辞退劳动者的理由不成立, 其辞退劳动者的行为也就构成了无理由辞退, 根据《劳动合同法》第48条和第87条的规定, 应当承担按照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的法律责任。该用人单位应当庆幸案件在仲裁阶段调解结案, 已经让用人单位降低了法律风险, 减少了损失。
三、结束语
用人单位的规章制度对于用人单位的经营管理具有十分重要的意义, 是用人单位管理制度的重要组成部分, 同时也是用人单位和劳动者之间劳动关系的重要内容, 对双方的劳动关系履行以及相关问题的处理也具有重要作用。所以, 无论是为了有效实现对劳动者的管理, 还是为了在利用员工严重违反规章制度为由解除劳动合同的过程中取得主动权, 企业都应当重视规章制度的建立和完善, 并且向劳动者做好规章制度的告知工作。
参考文献
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1994年12月3日劳动部劳部发〔1994〕481号发布。为了规范违反和解除劳动合同对劳动者的经济补偿标准，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，制定本办法。 本办法自1995年1月1日起执行。全文共十三条。本办法中因病或者非因工伤解除合同的处理部分与《劳动合同法》有冲突，以《劳动合同法》为准。
为贯彻《劳动法》，使有关经济补偿的规定便于操作，我们制定了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，现印发给你们，请按照执行。有关违反劳动合同的赔偿办法，按国家有关规定执行。
鉴于《劳动合同法》与之前的《劳动法》关于解除劳动关系以及相关后果的规定有某些出入，现在仅就《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》所做的相关规定给予答复。
一、用人单位合法解除、终止劳动关系不需要支付经济补偿的情形： 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同且不需支付经济补偿金
（一）劳动者向用人单位提出辞职的；（请注意是劳动者提出）
（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
（八）解除非全日制用工劳动关系的；
（九）劳动合同到期之后，用人单位维持或者提高待遇，劳动者拒绝继续签订劳动合同；
（十）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（十一）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
除此之外，用人单位与劳动者合法解除劳动关系都需支付相应的经济补偿金。
二、用人单位合法解除、终止劳动关系需要支付经济补偿的情形：
（一）用人单位向劳动者提出辞退；
（二）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（三）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（四）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（五）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
（六）用人单位生产经营发生严重困难的；
（七）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（八）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
（九）劳动合同期满的；
（十）用人单位被依法宣告破产的；
（十一）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； 用人单位在不属于上述情况下，解除劳动合同违法，应当支付经济赔偿金。
三、用人单位违法解除劳动关系的后果：
用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
四、劳动者提出解除劳动关系应当支付经济补偿的情形：
有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
（一）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（六）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（七）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；
（八）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
（九）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（十）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
此种情况，尽管是劳动者自己提出，但也需要支付经济补偿金。
五、经济补偿金与经济赔偿金的计算方式：
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
劳动合同法所规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及 奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满 12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
注意：2008年1月1日之前无经济赔偿金，只有经济补偿金。2008年1月1日之前的计算方式请参考《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，期间有很多不同之处，由于篇幅限制不能列举，请分开计算。
附：可供参考相关法律法规
《劳动合同法》第14、15条，第36至48条，第97条
《劳动合同法实施条例》第5、6、7、9、11条，第18至25条
关键词：劳动合同,单方解除,不足,完善
劳动合同是确立劳动者与用人单位之间劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动者和用人单位经过协商一致而解除劳动合同是双方意思自治的表现, 在实践中也没有大的争议。相较而言, 单方解除劳动合同是以一方的行为或意思来决定某一劳动合同的存废, 既关乎对方当事人的利益, 也影响着劳动关系和劳动合同的管理乃至于市场经济的稳定。因此, 单方解除劳动合同就有着十分重要的意义, 本文即将从此出发, 对我国当前法律中关于劳动合同单方解除的规定做一些探究和分析。
一、我国现行劳动合同单方解除的法律规定
在1995年1月1日开始实行的《中华人民共和国劳动法》 (以下简称《劳动法》) 和2008年1月1日实行的《中华人民共和国劳动合同法》 (以下简称《劳动合同法》) 中都明确规定了劳动者和用人单位双方的单方解除权, 这些法律规范中, 一方面规定了劳资双方在劳动合同单方解除中的权利, 也明确了适用的条件、双方的义务和必须遵循的程序。以下就从劳动者和用人单位这两个主体方面简要介绍以下我国现行的劳动合同单方解除制度。
(一) 劳动者的单方解除权
根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定, 劳动者的单方解除权有即时解除权和预告解除权两种。
1.劳动者的即时解除权
所谓劳动者的即时解除权, 即劳动者可以在法定的某些事由出现时, 立即宣布解除劳动合同而不必附加什么条件或者义务。对于这些法定的事由, 《劳动合同法》第三十八条做出了明确而具体的规定, 这样具体列举这些情形, 一方面是出于对保护劳动者正当利益的考虑, 这几种情形都是基于用人单位的过错的存在, 并且侵害了劳动者的合法权益, 劳动者为了维护自己的合法权益, 可以随时行使单方解除权;另一方面, 也考虑到了劳动者可能滥用单方解除权的情形, 这样明确而具体的列举出来这些情形, 也就排除了劳动者滥用单方解除权的可能, 客观上也保护了用人单位的正当利益。
2.劳动者的预告解除权
所谓劳动者的预告解除权, 则是劳动者需要提前通知用人单位其即将离职的权利。行使劳动者的预告解除权有两个条件, 一个是时间条件, 即提前三十天, 另一个是形式条件, 即要求的是书面形式。这样, 即使得劳动者解除劳动合同合法化、不必承担违法解除劳动合同的违约责任, 同时也考虑到了用人单位工作的稳定性和劳动过程的连续性, 保障用人单位的正常工作秩序, 使单位能够提前及时的安排其他人员接替其工作, 尽量避免因为劳动者单方解除劳动合同而给带来的损失。
(二) 用人单位的单方解除权
《劳动法》和《劳动合同法》也规定了用人单位的单方解除权, 由于在劳动关系中, 用人单位一般处于比较优势的地位, 因此, 《劳动法》和《劳动合同法》对用人单位的单方解除权也有更明确、更细致的规定。
1.用人单位的即时解除权
《劳动合同法》第三十九条明确规定了用人单位可以行使即时解除权的六种情形, 这六种情形都是属于劳动者存在过错的情形, 一旦出现, 用人单位便可直接通知劳动者立即解除劳动合同, 而无需劳动者的同意。这既与劳动者的单方即时解除权相呼应, 也限定了用人单位行使即时解除权的范围。
2.用人单位的预告解除权
《劳动法》和《劳动合同法》都规定了用人单位预告解除权的行使需要满足两个条件:一是需要满足法律条文中所列举的三种情形中的任何一种, 二是要履行一定的程序。
3.用人单位不得行使单方解除权的情形
《劳动法》第二十九条规定了用人单位不得行使单方解除权的情形, 《劳动合同法》第四十二条对此做了进一步的细化, 在出现《劳动合同法》第四十二条的六种情形的条件下, 用人单位不得行使其预告解除权。这样, 就限制了用人单位行使单方解除权的随意性。但是, 这并没有排除用人单位在劳动者出现《劳动合同法》第三十九条的情况下行使即时解除权的情形。
二、我国法律关于劳动合同单方解除存在的问题
(一) 劳动者预告解除权的问题
关于劳动者的预告解除权, 《劳动法》和《劳动合同法》中规定, 劳动者可以与用人单位解除包括固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同在内的所有类型的劳动合同, 而这里劳动者需要做的仅仅是提前三十日以书面形式通知用人单位, 因而可以称之为劳动者的无条件预告解除权。如此宽泛的解除条件, 无意之间产生了一些负面影响, 尤其对于以完成一定工作任务为期限的劳动合同, 这种劳动合同签订的目的即在于完成一定的工作任务, 若可依一方意志而随意解除, 则丧失了其签订劳动合同的最初目的, 同时也损害了劳动合同的尊严。
(二) 预告解除权的预告期问题
不论是用人单位还是劳动者, 《劳动法》和《劳动合同法》中都规定了预告解除权的30日“预告期”, 其目的在于提前通知对方当事人做好相应的准备, 以避免或者减少损失。然而, 这条规定比较笼统, 这体现在其没有考虑到不同劳动者的工作性质以及劳动关系存续期间的长短问题。一方面, 对于用人单位来说, 重要岗位的劳动者对于用人单位的生产、经营起着重大的影响, 是企业谋求生存和发展的决定因素, 这些人很难在30日之内找到合适的替代人选;而对于普通的劳动者, 三十日的预告期又有点过长, 不便于这些人及时更换新的劳动岗位。另一方面, 对于劳动者来说, 在同一单位工作的时间越长, 其对此单位的依赖性也越长, 这样, 笼统的对用人单位的预告解除权用30日或者一个月的工资, 对于在此单位工作时间很长的劳动者便显得不够公平, 没有充分考虑到劳动者与用人单位之间关系的紧密程度。因此, 三十日的预告期相对于复杂的劳动关系来说难免有所单一、僵化。
(三) 即时解除权的时效问题
《劳动法》和《劳动合同法》中的即时解除权是劳动者和用人单位双方的权利, 其是在对方当事人出现过错的前提下另一方当事人所享有的权利, 显然, 这种解除权是一种形成权。然而, 不管是劳动者的还是用人单位的即时解除权, 《劳动法》和《劳动合同法》都没有做出有关期限的规定, 这样, 劳资双方中的任一方存在法律规定中的过错, 则另一方不论多长时间都有单方即时解除权, 这便跟前文所述的法学理论相矛盾, 且不利于保持劳动关系的稳定和劳资双方的正当利益。
(四) 用人单位的单方解除权问题
无论是用人单位的即时解除权还是预告解除权, 《劳动法》和《劳动合同法》都明确列举了一系列的情形和条件, 然而, 这些条件中的标准极其判定确是不明确的。这些标准体现在在实践中, 标准都是由用人单位来制定, 劳动者对此没有多少说话的权利。同时, 在“严重违反规章制度”中, 用人单位的规章制度是否合法也存在一定的问题。这样, 作为标准制定者的用人单位, 同时也是标准的实施者和执行者, 难免存在不公正处理的嫌疑。
虽然, 法律为了防止用人单位在此方面的权利过大, 规定了用人单位在行使单方解除权时要听取工会意见以及将结果书面通知工会, 然而, 法律中却没有明确规定工会的职能、权利等等具体的内容, 而且用人单位也仅仅是听取工会意见并将结果通知工会而已, 并没有明显的体现出工会在用人单位行使单方解除权中的限制和监督作用。
三、完善劳动合同单方解除的立法建议
《劳动法》和《劳动合同法》中规定的关于单方解除劳动的初衷是好的, 然而, 随着社会的发展, 出现了一些在立法时没有想到的新情况、新问题, 这就需要我们通过一系列的措施完善既有的法律、法规, 细化相应的条款, 以规范和调整企业的行为, 维护劳动关系的稳定以及劳资双方的正当利益, 使整个劳动关系的调控维系在法律、法规的范围内有序的进行。
(一) 关于劳动者的无条件预告解除权
劳动者无条件的预告解除权应该限定在无固定期限的劳动合同的情形下。对于有固定期限的劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同, 其设立的最初目的即在于“一定期限”或者完成一定的劳动任务, 若可依当事人一方无条件的任意解除, 则失去了其“固定期限”或者“一定工作任务”的意义。对此, 对于以完成一定工作任务为期限的劳动合同亦然。这样, 就兼顾到了劳资双方的公平、公正, 否则, 以牺牲用人单位的利益而单方面的去保护劳动者, 则存在着矫枉过正的嫌疑。
(二) 关于预告解除权的预告期
针对这一问题, 可以考虑从两个方面来完善:一是要考虑到劳动者的工作性质, 二是要考虑到劳动关系存续期间的长短。对于那些高级管理人才、专门人才、“高级打工仔”, 可以规定三个月乃至更长的预告期, 以利于用人单位正常的工作关系, 保护用人单位的正当利益;对于那些普通的工作中, 则可以缩短至十五日乃至十日, 这样就照顾到了普通劳动者的特殊情况。关于考虑劳动关系的存续时间, 可以参照国际上的做法。这主要是因为劳动者在同一个用人单位中所工作的时间越长, 其对此单位的依赖性也就越强, 这样, 以劳动者在用人单位中工作时间的长短为标准, 就考虑到了用人单位与劳动者之间的关系紧密程度, 比较灵活的解决了三十日这一僵硬的规定。
(三) 关于即时解除权的实效
用人单位或者劳动者的即时解除权的行使都应当在一定的合理期限内, 超出此期限便应当丧失此即时解除权。外国立法中也多见类似的规定, 如《德国民法典》第626条中规定:“雇佣关系可以由合同任何一方当事人基于重大理由而终止, 且无须遵守终止期限。终止只能在两周内为之, 该期间之计算, 起始于终止权利人知悉与终止相关的决定性事实之时刻。故解雇事由由发生之日起两周必须行使解除权, 否则权利失去法律效力”。这样做就避免了使劳资双方的劳动关系处于不可知、不稳定的状态之中, 避免了双方可能存在的顾虑, 对于维护劳动关系有着重要的意义。
(四) 关于用人单位的单方解除权
为了弥补现在法律中有关用人单位的单方解除权的不规范, 可以考虑从以下几个层面来完善和规范:
第一, 发挥协会组织的力量。在现在的市场中, 各行各业都有其不同的特色, 从立法层面或许不能完全解决这一问题, 但在同一行业中, 用人单位之间一般只存在着经营产品或者经营规模的差异, 而具有很多的共同点, 因此可以考虑让熟悉本行业情况的各种协会制定具体的是否属于“严重”的标准。
第二, 发挥工会的作用。在《劳动法》和《劳动合同法》中虽然规定了工会在单方解除劳动合同中的作用, 然而, 在实践中, 工会却没有发挥出其应当发挥的作用, 甚至在一定程度上体现出了职能弱化的表征。究其原因, 主要是法律法规的规定不够明确, 对于工会的职责、权力只有原则性的规定, 而且缺乏相应的法律效力, 这就使得工会的权利成了法律上的一纸空文, 而无法再实践中发挥其应有的作用。
第三, 设立并完善听证程序。用人单位在劳资关系中处于相对强势的地位, 因此, 应当进一步对其行使单方解除权进行制约, 在单方解除劳动合同的情形下经过工会的听证程序无疑是一个好方法。在这里, 可以规定用人单位在行使单方解除权时必须经过工会的听证, 未经听证的解除无效。同时, 还应明确规定听证的相关程序, 详细陈述解除的理由并有明确的证据相佐证。
在完善目前法律法规以及相关规定的同时, 还要结合中国的实际情况, 同时吸收外国先进经验, 建立有中国特色的劳动合同单方解除制度。当然, 这一制度的建立还需要一些相关的配套措施, 比如社会保障制度的完善, 又如法制宣传和教育的加强, 只有这样, 才能增强用人单位和劳动者的守法意识和履约意识, 从而构建和谐的劳动关系、维护劳动关系的稳定, 为社会主义市场经济的快速、稳定发展和社会主义和谐社会的建设提供有力的保障。
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