恶意透支信用卡
被追究刑责
根据《解释》，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为“恶意透支”。
最高人民检察院副检察长孙谦介绍，依照《中华人民共和国刑法》第196条规定，“恶意透支”属于信用卡诈骗的犯罪行为。这次“两高”司法解释对“恶意透支”构成犯罪的条件作了明确的规定：
第一，在司法解释中，对“恶意透支”增加了两个限制条件：一是发卡银行的两次催收；二是超过三个月没有归还。这里面就排除了因为没有收到银行的催款通知或者其他的催款文书，而没有按时归还的行为，持卡人没有接到有关通知或者文书，过了一定的期限没有归还的，不属于“恶意透支”。
第二，因为“恶意透支”这种信用卡诈骗犯罪是故意犯罪，因此在主观上具有非法占有的目的，这是该行为非常重要的构成要件。“非法占有”是区分“恶意透支”和“善意透支”的一个主要界限，只有具备“以非法占有为目的”进行透支的才属于“恶意透支”，才构成犯罪。
这次司法解释中对“以非法占有为目的”，结合近年来的司法实践列举了六种情形，比如明知无法偿还而大量透支的不归还；肆意挥霍透支款不归还；透支以后隐匿、改变通讯方式，逃避金融机构的追款等。这些情形都是“以非法占有为目的”的表现。
第三，这次司法解释明确了“恶意透支”的数额，“恶意透支”的数额是指拒不归还和尚未归还的款项，不包括滞纳金、复利等发卡银行收取的费用。
一、关于恶意透支的含义和特征
(一) 含义
如果持卡人在其账户上现金不足以至于不能完成支付功能的情况下, 发卡机构许可其以超出本身应有的金额进行支付就是透支。银行信用卡的重要功能之一就是透支, 如果缺失必严重影响其功能的完善, 透支它本身也属于是一种消费的信贷。这个跟原始的信贷服务一样。透支人需要遵守借贷的相关规定, 在规定的期限内缴纳透支金额是必须履行的义务, 而且透支人需要缴付透支金额的利息, 属于善意透支。如果合法的持卡人利用银行给予的授权额度, 在超出了规定的期限后扔未归还透支的额度, 以非法占有为目的, 属于恶意透支。《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对恶意透支作了确定行的解释, 是指持卡人他以非法占有为目的, 超过了规定限额或者是规定期限透支, 而且经发卡银行两次催收后超过3个月后仍未归还的行为。
(二) 特征
这些年来, 恶意透支的特征主要有以下的几个方面:第一, 数额不小。透支的金额很多都在在一万元到四万元。第二, 犯罪嫌疑人法律意识淡薄。使用信用卡的透支功能需要了解相关的法律法规, 但是很多使用者在透支使用信用卡金额并逾期未补足相关的欠款之后毫无违法的意识, 直至触犯相关的法律。第三, 违法之后才归还本息。不少的案件都是在其得到了公安机关或者法院的传唤之后才醒悟到自己的恶意透支行为已经触犯了相关的法律。第四, 认识不足。多数持卡人对信用卡的功能, 如何透支, 透支的费用如何计算, 期限等等都缺乏相应的了解。这必然导致恶意透支人较合法范围内会支付过多金额。
二、持卡人的认定
由于恶意透支跟信用卡诈骗罪存在着必然的联系, 这导致了关于恶意透支人是的身份的确定问题存在着几种分歧。一, 主体就只是合法持卡人。二, 主体包括骗卡人和合法持卡人。骗卡人他主要是通过各种渠道和伪造手段, 通过信用卡的透支功能以达到其窃取现金的目的。三分为纯正的信用卡恶意透支以及不纯正的信用卡恶意透支, 这是按照是否具备合法的身份来划分的。笔者认为, 首先, 恶意透支它的主体应该限于合法持卡人。二者的区别就在于其身法的合法性, 如果是合法持有信用卡, 逾期未缴纳充足的欠款那自然是属于恶意透支, 而一开始就不具备合法的持卡身份, 那就是欺诈的行为, 属于诈骗罪。但凡在形式上经过合法程序从银行领取到信用卡的人都属于合法持卡人;但凡通过拾捡、抢劫、侵占、购买、盗窃、收赃等违法途径获取到他人信用卡或者是非法持有某种伪卡、废卡的人都不是《刑法》第198条所规定的从事信用卡业务的合法的持卡人。其次, 恶意透支它是相对于善意透支来说的, 善意透支的主体是经过了正当的程序的合法的持卡人, 恶意透支的主体应当与善意透支的主体相对比, 也是经合法程序取得信用卡的持卡人, 恶意透支和善意透支只是由于行为人的主观目的不同而性质不同的透支行为, 这里只有罪与非罪的区别, 两者主体上无区别。
三、结语
虽然互联网的广泛应用加速了社会的发展, 为社会创造财富增添动力, 出现了不可逆转的网络经济。然而, 任何事物都具有两面性。现在网络诈骗犯罪的滋生蔓延, 已比较严重地影响到我国的网络经济的发展。为此, 相关法律的修改、完善是必走之路, 不断加强打击网络诈骗犯罪的力度, 严厉的打击不法分子的诈骗行为, 震撼诈骗分子的各种犯罪欲望, 净化并完善互联网环境。这有利于切实保障大众的合法权益, 推进互联网的快速发展, 国民经济的健康发展及社会的和谐稳定。
参考文献
[1]吴忆.恶意透支型信用卡诈骗的构成要件[J].法制与社会, 2006 (6) .
关键词：信用卡诈骗；恶意透支；非法占有目的
一、前言
我国《刑法》第一百九十六条对信用卡诈骗罪进行了规定。信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。[1]主要包括以下情形：①使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；②使用作废的信用卡的；③冒用他人信用卡的；④恶意透支的。鉴于上述行为犯罪数量及篇幅原因，本文仅将信用卡恶意透支作为研究对象。
根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国共和国>有关信用卡规定的解释》的规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。从上述规定我们可以发现，刑法中的“信用卡”既包括金融机构所提供的具有透支功能的信用卡（贷记卡），也包括不具有透支功能的仅仅存取款功能的普通银行卡（借记卡）。
二、新城区人民检察院近三年信用卡诈骗罪数据统计、分析
2012年至2014年，新城区人民检察院共受理信用卡诈骗案件（审查起诉阶段）58案60人，其中2012年受理6案6人，2013年受理9案9人，2014年受理43案45人。从中不难发现，信用卡诈骗案件的发案率呈明显上升趋势。
三、恶意透支构成信用卡诈骗罪的原因分析
（1）嫌疑人方面的原因。信用卡恶意透支行为人在主观方面是一种希望或放任的心理态度，他们或以非法占有为目的故意透支；或透支后对银行催收不以为然，拒不还款。
（2）银行方面的原因。银行未能尽到明确的告知义务，审核流于形式化。实践中，有些持卡人直到被公安机关采取强制措施后才得知恶意透支属于刑事犯罪[2]。
四、实践中适用法律存在的问题
（一）关于“以非法占有为目的”的问题
信用卡诈骗罪主观上要求是故意，并且必须具有非法占有公私财物的目的。根据《两高解释》关于“恶意透支”的规定，持卡人“以非法占有为目的”应当系认定持卡人恶意透支的前提条件。按照刑事司法证明的一般规律，推定不是直接的而是间接的证明方式，推定的适用可能与案件事实有出入甚至严重不符。[3]
（二）计算透支数额的问题
《两高解释》第六条第四款规定：“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”
（三）银行催收程序是否規范的问题
《两高解释》第六条规定，持卡人透支后“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”，可认定为恶意透支，也就是说发卡行两次催收是恶意透支构罪的必要条件。
如何认定两次催收？有无时间间隔的要求？银行催收记录显示很多催收系无效催收。我们认为，该两次催收应当系有效催收，即能够实际将催收信息送达持卡人的催收，且应规定一定的时间间隔。否则不利于合法持卡人及其他还款主体积极筹措还款，进而影响发卡银行自身利益和信用卡业务的良性开展，同时也不符合我国刑法宽严相济的刑事政策。[4]另外，银行催收过程如果不规范，也会存在选择性报案的情况发生。
（四）对恶意透支打击过重的问题
目前法律对信用卡恶意透支犯罪的处罚较为严厉，打击过重。根据陕西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，恶意透支1万元达到立案标准，10万元达到数额巨大，起刑点就是五年有期徒刑。而且根据《两高解释》第六条，对于达到数额巨大，即使偿还全部透支款息，也只能从轻处罚。相对于盗窃罪，盗窃10万元的量刑是在有期徒刑三年至四年之间。
五、解决问题的思路
目前，信用卡的使用人群越来越广，信用卡在为我们的生活提供便利的同时，也带来了相应的风险，信用卡恶意透支犯罪呈明显上升趋势。对上述相关问题笔者认为应采取以下对策：
（一）金融机构应加强自身管理，注重风险防控，切实履行告知义务
通过大量的案件，我们认识到恶意透支行为犯罪的持续上升，与银行的审核的形式化有很大的关系，加强银行自身的管制，提高对银行自身的要求，以及加强银行在信用卡的申请、使用、还款等环节的监督刻不容缓。
（二）严格把握“以非法占有为目的”
前文已经说到，很多案件中认定非法占有的目的是依据持卡人客观行为的推定。作为推定基础的事实必须经过严格的筛选，确保内容真实可靠。
（三）银行切实履行被害人义务，按照法律规定固定、提供证据，准确计算透支金额
银行作为案件的被害人，应切实履行被害人义务。在催收方面，银行催收人员不能为了尽快使案件达到刑事案件的立案条件而多次催收，应当注重催收间隔，给持卡人相应的筹款时间。银行在还款期限届满第一次催收后，应该有不少于15天的间隔期。
（四）结合案情，落实宽严相济刑事政策
我们在严厉打击信用卡恶意透支的同时，也要结合案情，依据持卡人恶意透支的主观恶性、损害结果，切实履行宽严相济的刑事政策。
六、结语
信用卡作为当今经济社会最普遍的金融工具和支付手段，以其便捷的功能和超前的消费理念赢得了人们青睐，同时也带来了较大的金融风险。只有不断规范银行信用卡管理，完善恶意透支犯罪构成要件及相关司法解释，才能防范和减少恶意透支犯罪，体现罪刑相适应，减少社会不稳定因素，从而为信用卡业务的良性发展提供更完善的法制条件。
参考文献：
[1]张军主编.《刑法【分则】及配套规定新释新解（上）》，2013年9月第3版，第626页.
[2]任景慧.《信用卡恶意透支问题研究》.载于《郑州铁路职业技术学院学报》，第24卷第3期，第51页.
[3]张熙艳.《信用卡恶意透支犯罪若干问题研究》.贵州民族大学，2013年，硕士学位论文，第15页.
很久以前，我是一个什么都不懂的屁大点儿的小孩子需要人保护，为读书考试而发愁。很久以后，我或许已经不是一个孩子，我有独立思考辨别是非的能力，我开始忙于工作。于是，我知道，这就是小时候一直羡慕的大人的生活，被“束缚”的自由。
很久以前，我听陈奕迅的《十年》，想着他怎么这么倒霉，不是失恋就是被抛弃。很久以后，我还是听他的《十年》，想的却不再是陈奕迅，而是我自己的心情。于是，我知道，有些事情必须自己经历了，才能体会到他的心酸。
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很久以前，我会天真的把所有认识的人都当做朋友，以为能天天说话，就能有福同享有难同当。很久以后，看到这些人一个个的离开我的生活，才发现距离是那么让人无奈。于是，我知道，世界上没有永远不改变的东西，唯一的没变就是改变。
很久以前，发生了太多的太多，就像冬天的雪经过彻骨的寒冷刺心的疼痛，什么也不再。甚至连伤疤，都只是一种奢侈。很久以后，我发现我不再拼命寻找那些所谓的过去了或是想看到自己的未来。真的不想在参与那些刻苦铭心。于是，我发现，那些过了太久的事情，慢慢的，就被沉淀了。我会告诉自己还太年轻，还没遇到能让自己坚持一辈子的东西。
我不想期待在希望和绝望中。
我不想沉浸在得到和失去中。
更不想挣扎哪些从前以后中。
所以，我告诉自己，即使世界曾经荒芜如沙漠，即使那些从前曾经让我湿了眼眶红了眼圈，即使岁月的雕刻让我的心棱角不再分明不再清澈，即使年华老去，也要走出过往。
一直认为最好的心境，不是避开车水马龙，而是在心中修篱种菊。尘世的纷纷扰扰，总是会让人疲惫不堪，找一个清闲的午后，关上心灵窗子，隔离这些繁华的喧嚣，一杯果汁，一本书，便是一段静谧的光阴。轻拥一米阳光入怀，和着书香，任流淌的心事，在季节中浅漾，生命就在这悠然的时光中婉约成一朵花。
遇见或者离散都是定数，我知道，曾经的缘分，早已被岁月更改。时光，就在我们的念念不忘和低眉浅笑中，渐行渐远，经年的莫失莫忘，也只是生命中刻骨铭心的一笔。在这个世界上，有多少人来人往就有多少擦肩而过，一些风景再好，也不属于自己，有些东西，路过交错，已然是最好的结局，回忆中，总会有些瞬间，能温暖整个曾经。
跟过去的自己说声对不起，这些年自己跟着自己委屈自己。像未来的自己说声谢谢你，那永远无怨无悔的陪伴走过人山人海。
违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
处罚办法
新司法解释出台 恶意透支5000元以上可判3年刑
为进一步打击信用卡犯罪，最高人民法院、最高人民检察院12月15日公布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定了相关信用卡犯罪的量刑标准，明确了办理妨害信用卡管理刑事案件法律适用中的一系列疑难问题。
近年来，随着我国信用卡产业高速发展，信用卡犯罪活动日益增多，新的犯罪形式不断出现，特别是一些违法犯罪分子进行信用卡虚假申请、信用卡诈骗和信用卡套现等活动已发展到公开化、产业化的程度。
最高人民法院副院长熊选国表示，这些违法犯罪行为具有严重的社会危害性，不仅扰乱了正常的金融管理秩序，而且侵害了银行消费信贷资金和持卡人财产。2005年2月，全国人大常委会通过了《 刑法修正案(五)》，增加规定了“妨害信用卡管理罪”和“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”，修改了信用卡诈骗罪的规定。
熊选国表示，随着形势的发展，信用卡犯罪的手段不断翻新，防范和打击难度进一步加大，为了有效惩治信用卡虚假申请、信用卡诈骗、信用卡套现等犯罪活动，有必要进一步明确相关信用卡犯罪的定罪量刑标准。
据了解，该司法解释共八条，主要有以下重点内容：
——明确了伪造金融票证罪中“伪造信用卡”的认定，以及伪造信用卡犯罪的定罪量刑标准，规定伪造信用卡1张即可构成犯罪。
——明确了妨害信用卡管理罪的定罪量刑标准，以及“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的认定问题。
——规定了窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，涉及1张以上信用卡的，即以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。
——规定了为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明的行为，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。
——明确了使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗犯罪的定罪量刑标准，以及“冒用他人信用卡”的认定问题。
——明确了“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪的定罪量刑标准，以及“恶意透支”认定处罚的相关问题，对“以非法占有为目的”作了界定，以区别于善意透支的行为。
——规定了对使用销售点终端机具(POS机)等方法进行信用卡套现，情节严重的行为，以非法经营罪定罪处罚。
该司法解释自2008年12月16日起施行。
量刑标准
数额特别巨大刑期10年以上
《解释》第六条第二款对“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”规定了具体定罪量刑标准。
北京海淀法院刑庭副庭长游涛解释，根据刑法规定，恶意透支信用卡5000元以上就构成刑法上的信用卡诈骗罪，可能被判处3年以下有期徒刑；恶意透支5万元到20万元之间就属于数额巨大，可能被判处5年到10年有期徒刑；20万元以上属于数额特别巨大，刑期在10年以上。
游副庭长解释，一般以信用卡诈骗罪判刑，都是经银行催账不还的人，这样才构成恶意透支。此次“两高”的司法解释体现了对恶意透支信用卡这种行为在审判上的宽严相济的政策。也就是说，如果恶意透支的人把钱还上了，那么就可以从宽处理。因为诈骗罪属于财产犯罪，行为人侵犯的是他人的财产，如果他人的财产得到了弥补或者挽回，这说明行为人有悔罪表现。该司法解释是有益于被告人的。
信用卡套现
情节严重以非法经营罪定罪
《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了使用POS机等方法进行信用卡套现行为如何定性处理的问题。
内容摘要：
信用卡是银行或非银行金融机构（一般是专业信用卡公司）签发给资信良好的单位或个人，用以提取现金和在特约商户进行购物、消费的一种信用凭证。利用信用卡恶意透支是我国刑法规定的信用卡诈骗罪的一种行为方式，也是司法实践中较为常见的信用卡诈骗的行为方式之一。目前，刑法理论和司法实践对此问题存在认识误区和争议，我国刑法学界通说认为，善意透支与恶意透支之间的本质区别，在于行为人的主观意志内容不同，即主观上是否具有非法占有银行资金的意图，没有这一意图的即为善意透支，否则即为恶意透支。换言之，善意透支是先用后还，没有占有透支款的意思；恶意透支是明知不能偿还或不愿偿还而故意透支，具有非法占有透支款的目的。更具体地讲：“区分善意透支与恶意透支的根本标准就是看行为人主观意志内容是否具有非法占有目的，至于客观上是否超过限额、期限透支，透支后经银行催收是否归还等只是认定行为人主观意志内容的征表，只是便于外在、直观地认定行为人主观上的非法占有目的，而不具有决定性。因此，正确认定恶意透支信用卡诈骗罪是十分重要的。本文就信用卡恶意透支认定中的若干问题谈点个人看法。
关键词：信用卡，恶意透支，欺诈
一、恶意透支与善意透支的界限
信用卡透支，是指信用卡持卡人提现、消费的金额超出其在银行户头内的存款余额。信用卡透支可区分为善意透支和恶意透支两种。
信用卡善意透支，是指信用卡持卡人在发卡银行帐户上资金不足或者已无资金时，根据发卡银行的《信用卡章程》或者得到发卡银行的批准，超过自己的信用卡帐户内资金余额支取款项，并且在规定的时间内归还本息。善意透支必须同时符合以下两个基本条件：（1）在发卡银行《信用卡章程》规定的或者发卡银行授权的限额内。根据我国各主要商业银行《信用卡章程》的有关规定，透支限额一般按照信用卡的不同种类规定为1万元、5000元、1000元不等。我国商业银行发行的信用卡透支限额比西方发达国家低得多，信用卡消费信贷功能不强，这与我国个人信用制度不发达有关，也是商业银行为避免恶意透支风险的不得已的做法。（2）在规定的时间内归还本息。我国各商业银行将归还本息的期限规定为1个月。信用卡善意透支实质上是持卡人向发卡银行借款，发卡银行向持卡人提供信贷服务，属于合法的行为，自然不构成犯罪。
信用卡恶意透支行为，则是指违背上述两个基本条件的信用卡透支行为，即持卡人“超过规定限额”或者“超过规定期限”进行信用卡透支。具体来说，恶意透支行为包括两种基本行为方式：一是超过规定限额透支，即超过信用卡章程的规定或者发卡银行的允许透支。二是超过规定期限透支，即在规定的时间内没有归还本息。一般来说，信用卡恶意透支行为，将在发卡银行留下不良的信用记录，影响持卡人的个人信用。
我国刑法学界通说认为，善意透支与恶意透支之间的本质区别，在于行为人的主观意志内容不同，即主观上是否具有非法占有银行资金的意图，没有这一意图的即为善意透支，否则即为恶意透支。换言之，善意透支是先用后还，没有占有透支款的意思；恶意透支是明知不能偿还或不愿偿还而故意透支，具有非法占有透支款的目的。更具体地讲：“区分善意透支与
恶意透支的根本标准就是看行为人主观意志内容是否具有非法占有目的，至于客观上是否超过限额、期限透支，透支后经银行催收是否归还等只是认定行为人主观意志内容的征表，只是便于外在、直观地认定行为人主观上的非法占有目的，而不具有决定性意义。”
上述观点缩小了“恶意透支”的实际范围，笔者认为，以非法占有银行资金为目的进行信用卡透支，当然是恶意透支行为，而且是一种具有刑事违法性的恶意透支行为——恶意透支只有在以非法占有为目的情况下才可能构成信用卡诈骗罪，但是我们却不能由此得出结论说恶意透支必须以非法占有银行资金为目的才能成立。认定信用卡恶意透支行为，只需从客观上判断——信用卡透支是否“超过规定限额”或者“超过规定期限”，无需考虑持卡人是否有非法占有目的。因为，诚实信用原则要求当事人以善意、诚实的心理对待对方当事人和社会公共利益，所有持卡人在办理信用卡时都已经充分了解了关于信用卡透支的规定，亦即所有持卡人都知道和应当知道，信用卡透支必须在发卡银行《信用卡章程》规定的或者发卡银行授权的限额内透支，并且必须在规定的时间内归还本息，持卡人违背这两条基本要求——无论是故意还是过失地，进行信用卡透支，就属于明知故犯，就是一种恶意的行为，因而也就应当承担相应的民事法律责任，向发卡行交纳罚息。至于这种恶意透支是否记入个人信用档案，作为不良信用记录，则是另外一个问题，笔者认为：如果信用卡透支者提供了充足的事实和理由，能够合理地排除“恶意”的情况下，可以不作为不良信用记录。
另外还有原则上同意通说的观点，认为“善意透支与恶意透支的最大区别，最本质的在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。”但是这种观点又将善意透支和恶意透支各区分为两种：“善意透支包括两种情况，一种是合法的透支，另一种是善意的不当透支。”“恶意透支也区分为两种情况，即违法型恶意透支和犯罪型恶意透支。”还有观点将信用卡透支区分为善意透支、违规透支、恶意透支三种。“在规定限额和规定期限内透支，就是善意透支；如果行为人由于疏忽而超过透支的限额和期限，但在银行催收后，及时归还本息的，则被称之为违规透支。”“违规性透支，主要表现为持卡人违反信用卡有关章程的规定，在发卡行规定的限额范围内没有存款补足的行为。”笔者认为，这种区分也是不必要的。所谓的违规透支，就是恶意透支的一种，没有一家发卡行会刻意地区分持卡人是合法的透支和善意的不当透支，违规透支也必然承担罚息，这与不构成犯罪的恶意透支的责任完全相同，实无区别的必要，这样区分将附加发卡行以审查的义务，但是按照诚实信用原则，发卡银行没有必要进行审查，只要发卡银行事前尽到告知义务就可以了。持卡人超过规定限额透支，或者超过规定期限透支，就属于恶意透支，其中透支数额较大的，则具有信用卡诈骗犯罪的嫌疑，发卡银行可以向公安机关控告，公安机关可以进行必要的调查，启动立案侦查程序。当然，并非所有的恶意透支行为都构成信用卡诈骗罪。
总而言之，行为人是否以非法占有为目的是区分恶意透支罪与非罪的标准之一，而不是区分善意透支与恶意透支的标准。
二、恶意透支之信用卡诈骗罪的认定
我国刑法和有关司法解释对构成信用卡诈骗罪的典型的恶意透支行为作了具体规定。
1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定，恶意透支是信用卡诈骗罪的一种行为方式，在这之前，恶意透支构成犯罪的均以诈骗罪论处。1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》曾经对“恶意透支”行为作出如下解释：“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。恶意透支5000元以上的，属于“数额较大”，恶意透支5万元以上的，属于“数额巨大”，恶意透支20万元以上的，属于“数额特别巨大”。1997年《刑法》
第196条第1款继续将“恶意透支”行为作为信用卡诈骗罪的一种行为方式，按照该条款的规定，以非法占有为目的的恶意透支行为，属于信用卡诈骗罪。第196条第2款还进一步规定：“前款所称恶意透支”－－作为信用卡诈骗罪的恶意透支行为，“是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。1997年刑法关于信用卡诈骗罪的规定与1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的规定基本一致。
依照《刑法》第196条第1款的规定，信用卡持卡人以非法占有为目的，恶意透支，数额较大的，以信用卡诈骗罪论处。“非法占有为目的”、“恶意透支”和“数额较大”是信用卡透支行为构成信用卡诈骗罪的三个基本条件，其中后两个条件在司法实践中均不难认定，但是如何认定信用卡恶意透支是以非法占有为目的，则是一个难点。笔者认为符合以下三个基本条件的信用卡恶意透支行为，是典型的信用卡诈骗行为，应当以信用卡诈骗罪论处： 第一，客观上有恶意透支的行为，即持卡人超过规定限额或者规定期限透支。
第二，主观上行为人以非法占有为目的。所谓以非法占有为目的，是指持卡人意图通过信用卡透支行为恶意地占有发卡银行的资金。
第三，自收到发卡银行催收通知之日起3个月信用卡持卡人仍不归还其恶意透支的数额较大的款项。恶意透支没有达到数额较大之标准的，即使行为人确以非法占有为目的也不构成犯罪。司法实践中，持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支金额以超出保证金的数额计算。持卡人有担保人担保的，恶意透支金额以超出担保人实际清偿的数额计算。
三、“经发卡银行催收后仍不归还”是否属于恶意透支信用卡诈骗罪的必要条件
非法占有发卡银行资金十分明显的恶意透支行为，是否必须等待发卡银行催要3个月后才能定罪？
对此，我国刑法修改前后一直存在两种不同的理解。第一种理解是，信用卡恶意透支行为构成信用卡诈骗罪必须具有“经发卡银行催收后仍不归还”这一要件。因为“从执法的角度看，既然刑法已经作出了这样的规定，则在司法实践中必须严格按照法律规定办理。确定恶意透支，必须具有经发卡银行催收后仍不归还”这一要件。第二种理解是，“经发卡银行催收后仍不归还”并非是恶意透支行为构成犯罪的必要条件。刑法将“经发卡银行催收后仍不归还”规定为恶意透支的条件，主要是考虑这种情况认定非法占有目的比较困难，为准确区分罪与非罪的界限，要求具备这一条件才能定罪，但在巨额透支后潜逃的，透支数额特别巨大，明显超出其实际支付能力的情况下，行为人非法占有的目的已经明确，司法机关一经发现即可定罪处罚。“催收不还”只是认定行为人“非法占有目的”的表征，一些特殊的恶意透支行为本身即可表明行为人以非法占有为目的。
笔者个人倾向于上述第二种意见。前述恶意透支构成信用卡诈骗罪的第三个条件，应当理解为表明行为人以非法占有为目的的可靠的、确定无疑的客观事实，而不是恶意透支成立的必要条件，更不是所有恶意透支行为构成信用卡诈骗罪的必要条件。也就是说，在司法实践中，信用卡持卡人自收到发卡银行催收通知之日起3个月仍不归还其恶意透支的数额较大的款项，即构成犯罪。但是，如果确有充分的证据证明信用卡持卡人主观上以非法占有为目的进行恶意透支，即使没有“经发卡银行催收仍不归还”之客观事实的存在，也可以认定构成信用卡诈骗罪。如依据1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，持卡人明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查的，应以信用卡诈骗罪论。又如，持卡人在申请领取信用卡时以伪造、冒用的身份证和营
业执照等手段骗取发卡银行信用卡，然后恶意透支数额较大，若无相反证据证明行为人不是以非法占有为目的，应以信用卡诈骗罪论处。实践中，行为人明知自己无力偿还而恶意透支的，应视为以非法占有为目的。再如，持卡人恶意透支，数额较大，明显超过其实际支付能力的，基本上就可以认定行为人以非法占有为目的。也就是说，在其他证据充分证明恶意透支行为人以非法占有为目的的情况下，恶意透支无需具备“经发卡银行催收后仍不归还”的条件，就可以构成信用卡诈骗罪。
由于信用卡恶意透支行为人是以非法占有为目的往往难以证明，因此需要通过推定的方法认定。所以，“经发卡银行催收后仍不归还”事实要件的意义有两点，一是其潜在的意义，持卡人超额超限，形成恶意透支，但是经发卡行催收后偿还的，则不能认定持卡人的恶意透支行为构成犯罪。二是其显在的意义，这一事实要件可以作为司法实践中认定恶意透支行为以非法占有为目的的可靠的，确定无疑的证据。也就是说，在一般情况下，持卡人恶意透支，数额较大，经发卡银行催收后超过3个月不归还的，足以认定行为人以非法占有为目的，对于这种信用卡恶意透支行为，原则上应当以信用卡诈骗罪论处。这实质上是一种推定。如果存在相反的证据使得这一推定出现疑问甚至被否定，如持卡人透支后，因不可抗力而丧失还款能力从而不能在规定期限内偿还本息的，不应当追究行为人的刑事责任。
四、恶意透支者是否必须是合法持卡人
现实生活中，有人在申领信用卡时弄虚作假，私刻公章、伪造保函、证明，伪造身份证件或者使用他人的身份证件等，骗得银行工作人员信任，办理了信用卡，然后进行大量透支，银行催收透支款时，才发现上当受骗。对此，应当如何定性，存在两种不同的意见。
第一种意见主张，以普通诈骗罪论处。理由是，恶意透支的构成要件之一就是，信用卡的持卡人必须是合法持卡人，而骗领信用卡的持卡人不是合法持卡人。因此，其恶意透支行为不宜以信用卡诈骗罪定罪处罚。
第二种意见主张，以信用卡诈骗罪论处。但是学者们所持理由并不相同，有学者虽然主张恶意透支的主体只能是合法持卡人，但是并不将骗领信用卡的持卡人视为非法持卡人，而是认为：“尽管行为人作持卡人的身份与其真实身份不同，但就持卡所具备的形式要件而言，其持有的信用卡是合法的，只要在规定的限额和期限内透支的，就应认定其行为属于善意透支，尽管其身份是虚假的，但并未造成对银行信用的破坏，在这一点上与真正的合法持卡者是一致的，而与法律规定的其他非法持卡人不同。因此，对这种行为人恶意透支的，完全可以信用卡诈骗罪论处。”还有学者主张，虽然骗领信用卡进行诈骗的行为不属于伪造或作废的信用卡，冒用他人信用卡和恶意透支，但对于骗领信用卡进行诈骗的行为仍应以信用卡诈骗罪论处。更多的学者认为，这种行为本身足以证明是进行恶意透支。恶意透支的主体应包括合法持卡人与骗领信用卡的人。
骗领信用卡之后恶意透支的行为，符合诈骗罪之一般法条,不能认定无罪，在这一点上，上述两种意见是一致的。而对于这种行为是否同时还符合信用卡诈骗罪之特别法条，则存在着分歧。笔者认为，第二种意见是较为妥当的，理由如下：
其一，我国刑法分则以犯罪同类客体为标准进行犯罪分类，从而形成刑法分则体系，并优先考虑根据直接客体的内容与特点确定具体犯罪在刑法分则体系中的归属。诈骗罪与信用卡诈骗罪是一般与特别的关系，信用卡诈骗罪既侵犯了金融管理秩序，也侵害了公共财产，故被归入刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪。行为人以非法占有为目的骗领信用卡之后恶意透支的行为，既侵犯了金融管理秩序，也侵害了公私财产，归入金融犯罪比较妥当。以真实的资料合法申请领取信用卡之后恶意透支，可以构成信用卡诈骗罪，而以虚假资料申请领取信用卡之后恶意透支，却不构成信用卡诈骗罪，是不符合逻辑的。因为这两种行为所
侵害的客体完全相同。
其二，从我国刑法的规定来看，第一种意见主张恶意透支的信用卡持卡人必须是合法持卡人，而且认为这是信用卡诈骗罪的构成要件之一，是有问题的。实际上，刑法第196条并没有将恶意透支行为是合法持卡人规定为信用卡诈骗罪的构成要件。以虚假身份骗领信用卡，是一种违法行为。多数情况下，这种行为本身可以表明行为人有诈骗嫌疑，但是也不排除有人出于某种原因而以虚假身份申领信用卡后，长时间地合法使用信用卡。无论是行为人开始时即以非法占有为目的申领信用卡，还是行为人在使用骗领的信用卡的过程中出现恶意透支，行为人所取得的信用卡都是真实有效的，这与以真实材料申领并使用的信用卡无本质区别。
参考资料：
1、鲜铁可：《金融犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社，1999年版，第256页
2、赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》
3、曹晓燕：“恶意透支的认定”，载《人民检察》2002年第5期
4、熊选国：“信用卡恶意透支的认定与预防”，载陈光中主编：《金融期诈的预防和控制》
5、王晨：《诈骗犯罪的定罪量刑》
发布日期：2011-10-07
文章来源：互联网
【出处】《法学》第2011年第6期
【摘要】恶意透支数额只应当计算本金，以持卡人透支第一笔没有正常归还的钱款的时间为恶意透支的开始时间，此前持卡人的还款不能视为对以后透支本金的归还。银行催收金额与实际欠款金额不一致的，应以银行催收金额作为恶意透支数额。应当由银行证明其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。银行催收后透支本金的减少，不影响催收的效力。透支本金增加，则必须由银行进行另外的催收。追诉机关证明行为人具有“催收不还”的行为，即可推定行为人具有非法占有目的，但应当允许行为人反证。【关键词】恶意透支；信用卡；诈骗 【写作年份】2011年
【正文】
信用卡诈骗罪是我国最常见的一种金融犯罪，近年来呈现爆发式增长的态势。据统计，上海法院受理的信用卡诈骗犯罪案件数为178件（2006年）、235件（2007年）、379件（2008年）、651件（2009）年、948件（2010年），分别上升32.02％、61.29％、71.76％、45.62％。而其中90％的案件又是恶意透支型信用卡诈骗犯罪。随着犯罪数额的增长及金融部门金融管理及金融活动的创新，恶意透支型信用卡诈骗犯罪出现了许多新情况、新问题，困扰着理论界和司法实务界，有加以深入研究的必要。
一、恶意透支数额的认定
恶意透支型信用卡诈骗犯罪往往牵涉到几个不同的数额，恶意透支数额即犯罪数额如何认定，是一个非常值得研究的问题。具体来说，持卡人透支的原始钱款即为本金，在透支期间需要支付利息，如果在规定期限内没有归还，还需要支付滞纳金。恶意透支的数额究竟以本金计算还是包括利息及滞纳金等费用，以及在持卡人归还了部分钱款的情况下，本金和利息、滞纳金如何确定，均存在疑问。实务中，有些银行允许持卡人归还透支款的一部分作为最低还款额，且只对最低还款额进行催收，那么恶意透支数额究竟应当以最低还款额计算还是以透支总额计算？有些银行还允许持卡人对透支数额分期付款，对于已经透支但分期付款期限还没有到的数额部分是否计入恶意透支数额？这些问题亦均存在争议，需要我们仔细研究。
（一）恶意透支数额是否包括本金以外的其他费用，本金和其他费用如何计算
对于恶意透支数额究竟是仅指本金还是既包括本金又包括利息、滞纳金等其他费用，在司法实务中存在着肯定和否定两种观点。例如，王某办理某银行信用卡后连续多年正常使用，其后无力归还透支款，未归还本金达到数额较大的标准。另查，王某正常用卡期间归还的欠款本金、利息和手续费合计已超过办卡至今所有透支本金总额。对该案的处理存在两种意见：一种意见认为根据2009年12月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，恶意透支型信用卡诈骗犯罪金额应根据透支本金认定，持卡人归还的钱款也应视为对本金的归还，若累计归还数额超过累计透支本金，则不能认定构成犯罪，银行通过账务处理优先将持卡人还款支付利息及费用的行为，不具有刑法上的效力；另一种意见认为，银行根据与持卡人签订的用卡协议提供透支服务并收取利息和费用等，系法律保护的合同行为。因此，持卡人有义务归还利息和费用，支付的上述费用不能视为对本金的归还。实践中，即使累计还款总额超过透支总额，仍可能被认定为信用卡诈骗罪。
笔者认为，根据《解释》第6条第4款的规定，恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。根据这一规定，恶意透支的数额只能计算本金，其他费用不应当计算在内。那么，是不是只要持卡人实际归还银行的总数超过其透支的本金总数，就表示持卡人已经实际归还全部本金，从而不构成信用卡诈骗罪呢？笔者认为不应当这样理解，还需要根据案情作具体处理。对于信用卡持卡人的透支情况，可以分为正常透支和非正常透支两种，所谓正常透支，是指持卡人在规定期限内按照银行的要求归还了本息；所谓非正常透支，是指持卡人没有按照银行的要求归还本息。信用卡诈骗罪的具体犯罪行为可以分为两种情况：一种情况是持卡人开始是对信用卡正常透支使用，即持卡人既有透支行为，又有还款行为，且还款都是按照银行规定的期限和数额正常进行。在正常使用信用卡一段时间以后，持卡人产生恶意透支的故意，透支以后没有按照银行规定的期限和数额正常还款。在这种情况下，恶意透支数额的计算应当有一个时间界限的划分，即以持卡人透支第一笔没有正常归还的钱款的时间为恶意透支的开始时间，在此之前的透支和还款行为，系持卡人和银行之间正常的民事借贷行为，持卡人还款的行为系其履行民事义务行为，即使其归还的钱款中包含部分利息、滞纳金等费用，也是其和银行双方基于信用卡申领协议的民事自愿行为，不能将这部分费用视为是对以后透支本金的归还。在此之后的行为系恶意透支行为，如果持卡人有部分还款行为，应当将归还的数额从透支本金数额中予以扣除；另一种情况是一开始持卡人就是非正常透支，甚至其申领信用卡的目的就是为了恶意透支，在这种情况下，持卡人归还的所有钱款原则上应当全部作为本金计算。因为在这种情况下，持卡人和银行之间不是一种正常的民事合同关系。
（二）银行催收金额与犯罪金额的关系及认定
实践中，有些银行根据信用卡使用惯例及提升信用卡盈利水平的需要，允许持卡人透支后无需全额归还本金，在支付透支利息的情况下，仅需每月归还透支本金的一部分作为最低还款，持卡人保留继续使用信用卡的权利。因此，银行在催收时也往往只对最低还款额进行催收。对最低还款额的催收一般持续半年至一年不等，其后银行会根据规定对信用卡作清账处理并要求持卡人归还全额欠款。而银行根据持卡人用卡的实际情况，为了保护资产安全，可能在清账之前即向公安机关报案。因此，催收中存在着催收金额与实际欠款金额不同的情况，究竟以实际欠款金额还是以银行催收金额作为恶意透支数额，目前对此存在着不同的意见：一种意见认为，最低还款额的设定并未改变实际欠款金额，对此，持卡人主观上也有认识。在持卡人具有恶意透支故意的情况下，其非法占有的故意及于透支本金的全部，而非最低还款额。经二次催收超过3个月拒不归还最低还款额的，足以推定持卡人具有非法占有全部透支本金的故意，犯罪金额应以实际未归还的全部透支本金认定；另一种意见认为，银行寄送给持卡人的对账单上允许持卡人归还最低还款额，且银行催收的金额决定了被告人主观上对行为客观危害性的认识。若催收金额与实际欠款金额不一致，应以催收金额为准就低认定。
笔者认为，在这种情况下，应当以银行的催收数额作为恶意透支数额，而不应当以实际欠款数额作为恶意透支数额。因为恶意透支型信用卡诈骗罪和其他类型的信用卡诈骗罪如使用伪造的信用卡实施诈骗、使用作废的信用卡实施诈骗不同，恶意透支型信用卡诈骗罪对行为人非法占有故意是采用推定认定的方式，对于非法占有故意的认定，就必须严格按照法律规定的催收条件进行，即只有银行已经催收所及的数额，才能认定为行为人具有非法占有故意，从而认定为恶意透支。银行催收所没有涉及的部分，不能推定行为人具有非法占有的故意而认定为恶意透支。因为既然银行和持卡人已经达成最低还款的协议，则持卡人对最低数额以外的部分，在协议约定的时间内不还款是其权利，不能因为持卡人没有偿还约定的最低还款数额，而推定持卡人对银行允许延期偿还且也没有实际催收的部分具有非法占有的故意，否则就是对罪刑法定原则的违背。如果要认定持卡人对这部分数额具有非法占有的故意，必须由银行对这部分数额进行二次催收，且持卡人超过3个月未还。当然，如果持卡人没有按照约定归还最低还款数额，持卡人已经构成对与银行达成的协议的违背，银行可以据此对持卡人的透支总额进行催收，而不必等到约定的还款期限来临之后才催收。如果因为持卡人对约定的最低还款数额没有归还就认定其对透支的总数具有非法占有故意从而承担全部刑事责任，还存在另外一个不合理之处，即如果持卡人按照银行的催收归还了最低还款数额，则其行为不构成犯罪；如果持卡人没有归还银行催收的最低还款数额，就要对全部透支数额承担刑事责任，这二者之间的反差太大，显得既不公正也不合理。如果只以银行催收数额为恶意透支的数额，那么可克服上述弊端，从而显得不偏不倚，不枉不纵。
（三）银行分期付款业务调整欠款余额后犯罪金额的认定
实务中有些银行允许持卡人对单笔透支本金申请分期付款业务，一旦申请成功，银行通过账务处理将已透支的本金一次性扣除，之后根据分期期数，逐步计入透支本金。部分银行寄给持卡人的对账单上显示的欠款余额也相应调整，分期本金从欠款余额中扣除。
例如，被告人张某某于2010年1月申领了某银行信用卡一张。在2010年3月至2010年4月间，其先后多次消费及取现，共计透支本金人民币2万元。2010年4月30日，张某某申请将已透支的两笔消费共计1万元转分期付款，银行通过账务处理将已计入透支本金的上述款项扣除，分为12期逐月计入消费本金。根据信用卡使用的相关规定，张某某的首期还款日为2010年5月15日，被告人未按期归还。发卡银行此后通过短信及电话多次催收，张某某均未归还任何款项。2010年10月25日，银行向公安机关报案，公安机关立案侦查后，张某某的家属于同年10月26日归还全部欠款。本案中，被告人张某某提出，其与银行存在分期付款协议，银行据此调整其欠款余额，并寄送了对账单。5月对账单显示欠款余额为5300元，最低还款额1300元；6月对账单显示欠款余额为6100元，最低还款额1400元；7月对账单显示欠款余额为6400元，最低还款额2100元；直至8月对账单欠款余额才显示为22400元（银行于2010年7月28日将所有分期款项一次性重新计入欠款本金），最低还款额5300元。根据对账单，银行要求其归还的欠款余额并未达到数额较大的信用卡诈骗罪的立案标准，因此，2010年7月28日前银行的催收亦非有效催收。2010年8月28日之后的催收虽然有效，但其已于2010年10月26日归还了全部欠款，催收时间距还款时间未达3个月，其行为不构成犯罪。对于此案反映出的分期付款究竟是应将透支的全部金额认定为犯罪数额还是根据到期本金及催收情况逐笔认定犯罪金额，在审理过程中存在着以下不同意见。
一种意见认为，银行对账单上显示的欠款余额是被告人主观上认识到应归还的欠款额，虽然与实际欠款额不一致，但按照有利于被告人的原则应就低认定；另一种意见认为，银行虽然根据客户申请对账务进行了调整，表面上欠款余额被一次性调减，然后根据分期再逐步计人本金，但实际欠款余额并未发生改变，仍及于持卡人实际消费及取现的全部本金，恶意透支行为的社会危害性也不会因为分期付款业务而发生改变。实践中，部分持卡人也正是利用分期付款业务的特点，超过规定限额透支或故意延误催收，若待所有分期款到期后再催收及报案，不利于及时打击犯罪。而且，确定持卡人是否超过规定期限透支的依据是信用卡领用合约及用卡章程，具体业务项目如分期付款等，则由相关业务细则确定。例如，浦东发展银行提供的“自由分期付款条款与细则”明确规定，“若持卡人被卡中心冻结账户、停卡、注销卡片、或发生卡中心认为有损持卡人信用的状况，或持卡人于分期付款期间内逾期还款、注销卡片，或发生导致其信用额度降低的任何情况，无须经卡中心通知或催告，所有剩余未还分期付款债务将于发生上述事项之时视为全部到期，持卡人应当一次性偿还全部剩余未偿还的分期付款本金及手续费。”根据该规定，一旦持卡人发生逾期还款，则全部分期本金视为提前到期，持卡人应归还全部款项。即使对账单上显示的欠款余额与该业务细则不一致，亦不改变持卡人所有分期款均已逾期的事实，应全部认定为犯罪金额。
笔者认为，对于分期付款的透支本金，计算恶意透支的数额应当和前述最低还款数额的规定一样，以银行实际催收的本金数额作为恶意透支的数额，而不应当以全部的欠款数额作为恶意透支数额。理由和前面基本相同，此处不再赘述。如果要将全部欠款数额认定为恶意透支数额，必须由银行对应当还款的数额进行调整，将所有欠款数额调整为应当还款数额并对持卡人进行二次催收，如果持卡人超过3个月未还，才可以认定。
二、催收的形式及效力
（一）关于催收的形式
持卡人恶意透支后往往采取各种方式逃避银行催收，如拒接银行电话、更换手机号码或拒收银行催收信函等。而银行出于成本考虑，一般采用短信、电话催收或向户籍地或持卡人预留的其他地址发送催收信以及上门催收。银行单方面提供的催收记录及催收信函等，一般均无法独立证实持卡人实际已收悉银行催收。司法实务中，被告人对当庭质证的催收记录不提出异议的，法院一般对银行催收的有效性予以认可。若被告人庭审中提出异议，辩称从未收到催收信函，那么银行提供的电话催收记录、催收信函等效力如何认定就会存在不同的意见：一种意见认为，银行只要证明根据持卡人所留的电话、地址及其他联系方式，实施过催收行为，则不论是否有充分的证据证实持卡人收悉（如挂号信回执、持卡人短信回复）等，均应视为银行尽到催收义务，该催收均为有效催收。否则，将不公平地增加银行的催收义务；另一种意见认为，银行电话催收记录有其单方面性，且电话并无录音或其他证据佐证，难以采信。对于银行向持卡人寄送的书面催收函，实践中可能存在持卡人长期在外地工作，同住人签收信件后可能并未转交给持卡人等情况，因此，仅凭银行提供的催收信函存根及挂号信记录仍无法证实持卡人确已收悉，按照有利于被告人的原则故不能确认该催收的法律效力。银行必须证明催收已经及于持卡人本人，否则会不合理地加重持卡人的刑事责任。
原则上应当由银行证明其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。这种证明的最有效的方式就是由持卡人在催收函回执上签字认可。如果持卡人外出，则其同住成年家属签收也可以视为持卡人签收，但在这种情况下应当允许持卡人反证。如果持卡人能够举出证据证明其确实没有收到催收函，比如其因为工作或者其他原因，较长时间在外未归，没有收到家属签收的催收函，则催收不发生效力。如果持卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的，则只要银行有证据证明按照信用卡协议约定的持卡人地址寄送了催收函，即可认定催收的效力，在这种情况下，持卡人的逃匿行为就可以证明其具有非法占有的故意，此时的催收只具有形式上的意义而不具有实质上的意义。对于催收的形式，笔者认为应当以书面形式为主，只有在书面催收函无法送达持卡人的情况下，才可以采用电话催收或者短信催收等方式，且银行应当有证据证明，电话催收或者短信催收确实及于持卡人，如能够提供与持卡人的电话催收录音、电信部门的短信记录等，否则，不应当认可这种催收的效力。
（二）透支金额发生变化后银行催收的效力
银行信用卡存在循环使用及持续催收的情况，一旦持卡人不按期归还欠款或发生部分逾期，银行即开始进行催收，而催收的同时欠款余额可能也在发生变化。一旦因为持卡人新增透支或归还部分欠款，之前催收是否仍然有效，是否仍需经过二次催收并超过3个月不归还，才能认定恶意透支，在实践中形成了不同意见：一种意见认为，根据法律规定的“二次催收，超过3个月仍不归还”，催收行为是构成犯罪的要件，该要件对犯罪金额也具有效力，若催收后透支数额继续增加，之前催收的效力不能及于增加的透支金额，所增金额未经催收或二次催收后不满3个月的，不能认定为犯罪金额。若催收之后持卡人3个月内归还部分欠款的，不论数额多少，则持卡人的行为均不符合“超过3个月仍不归还”的法律规定，银行应重新进行二次催收后视持卡人3个月内是否归还处理。如姚某某在多家银行申办了多张信用卡且每张都透支数额较大，但其总是在银行催收3个月之内归还部分款项，与透支数额相比，所还款项相当少。银行向公安机关报案后，公安机关经过审查认为其行为尚不构成犯罪，不予受理；另一种意见认为，法律对恶意透支型信用卡诈骗罪“二次催收，超过3个月仍不归还”规定的目的在于通过持卡人拒不归还的状态来推定非法占有的主观故意。一旦确定主观故意，即使其后透支金额发生增减，只是犯罪金额发生变化，不改变恶意透支行为的性质，具体犯罪金额以公安机关立案时尚未归还的透支本金确定。而且，若根据第一种意见，持卡人每隔一两个月归还几元或几十元欠款，银行必须重新催收并给予3个月的宽限期，这样既不合理地增加了银行的成本，又给持卡人钻法律的空子提供了机会。
笔者认为上述两种意见均不尽合理。第一种意见显然没有操作性而非常不可取。因为照此观点，无论持卡人透支金额有多大，只要持卡人在银行二次催收期间或者二次催收后的3个月内归还了部分金额，不论归还的金额有多小，都不构成恶意透支。比如，持卡人透支5万元，在银行二次催收后的3个月内归还了100元，则催收失效，银行必须重新催收。如果银行重新催收后持卡人又归还了100元，银行的催收又失效，又必须重新催收，如此循环往复，显得既不严肃，也不合理，甚至从客观上取消了恶意透支。从持卡人的主观故意来看，银行既然已经二次催收，如果持卡人只归还部分金额，则对超过3个月没有归还的部分，完全符合法律及司法解释关于恶意透支的规定，应当认定为恶意透支数额，不需要再次催收。第二种观点认为，只要银行有过二次催收的行为，即使二次催收后增加的透支数额，也不需要催收，就可以推定持卡人具有非法占有的故意而认定为恶意透支。比如，持卡人第一次透支2万元，银行经过二次催收且经过3个月，持卡人没有归还。此后，持卡人又持卡透支3万元。对于第一次透支的2万元认定为恶意透支没有问题，但第二种观点认为后次透支的3万元银行不需要催收就可以认定为恶意透支，因为既然第一次的2万元已经认定持卡人具有非法占有的主观故意，则后面所有的透支金额都应当直接推定为具有非法占有目的。笔者认为，这种观点也是不尽合理的。如前所述，恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的非法占有目的主要靠推定，即持卡人透支后经二次催收，超过3个月未还的，才能推定认定为恶意透支。既然持卡人非法占有目的靠的是推定，则对非法占有目的的认定就必须非常严格和谨慎，因为推定毕竟不同于直接证明，其可靠性要弱一些，如果把关不严，就有可能出现错误。而且，一般情况下，推定只能建立在基础事实的基础上，不能在推定的基础上进行二次推定。而前述第二种观点事实上是进行了二次推定：首先，根据持卡人第一次透支且经银行二次催收超过3个月不还的事实，推定持卡人对第一次的透支款具有非法占有故意，从而认定为恶意透支；然后，根据对第一次恶意透支的推定认定，直接推定持卡人对其后的透支款具有非法占有的故意，从而不要求银行催收直接认定为恶意透支，显然这种二次推定是不符合推定的一般原理的。故对于银行催收以后持卡人又有透支行为的，要认定为恶意透支，必须由银行对后来的透支款进行二次催收，且经过3个月未还才行。
综上所述，笔者认为银行催收后透支本金的减少不影响催收的效力，但如果透支本金增加，则必须由银行进行另外的催收，否则不能认定为恶意透支。
三、“非法占有目的”和“催收不还”的关系界定
《解释》第6条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的„恶意透支‟。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的„以非法占有为目的‟：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”对于这一条的规定我们该如何理解，即“非法占有目的”和“催收不还”的关系该如何界定？追诉机关在指控持卡人构成恶意透支时，是只要指控持卡人超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行二次催收后超过3个月仍不归还的，其指控的任务就已经完成，还是必须同时指控持卡人具有“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”等六种情形之一？或者相反，追诉机关只要提供证据证明持卡人有“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”等六种情形之一，从而证明持卡人具有非法占有目的，不需要证明银行对持卡人有过催收行为，就可以认定持卡人恶意透支？对于上述疑问，有观点认为，追诉机关必须提供证据同时证明行为人具有“催收不还行为”及“非法占有目的”，才能认定行为人恶意透支，否则只能认定行为人善意透支。还有论者认为，“就恶意透支型信用片诈骗罪而言，„以非法占有为目的‟是其主观要件，„超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大‟是其客观要件，在证明行为人构成犯罪时，这两个要件必须同时具备。如果将证明行为人客观要件的事实同时又将其作为证明主观故意的证据，则实质上取消了刑法对该犯罪主观要件上的要求，使恶意透支型的信用卡诈骗罪从故意型犯罪演变成严格责任型的犯罪。也就是说，只要证明行为人„超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大‟这一行为的存在，就可以认定行为人属于恶意透支，从而构成信用卡诈骗罪。这样认定无疑背离了主客观相统一的原则，滑向了„客观归罪‟的边缘。”[1]也有观点认为，“催收不还”并非信用卡诈骗罪的必要要件。如有人提出，刑法之所以规定这一条件，主要是为了认定持卡人非法占有的目的，因为这种类型的信用卡诈骗罪认定非法占有的目的比较困难，为了正确区分罪与非罪，必须辅以这一条件。但是，在持卡人巨额透支后携款潜逃的或者透支数额特别巨大，明显超过其实际支付能力的情况下，行为人非法占有的目的已经十分明确，银行一经发现即可报案，司法机关一经确认即可对行为人进行定罪处罚。反之，如果还必须经过银行催收，这时候行为人可能已经无影无踪或者没有支付能力，这就会很不利于打击这种严重危害信用卡管理秩序和银行的财产权利的犯罪。例如，有些不法分子在申领信用卡后，四处流窜作案，其透支的数额巨大甚至特别巨大，明显超出其还款能力，非法占有和诈骗财物的故意十分明显，如果这种行为也要求“经银行催收不还”，罪犯可能早已远走高飞或者转移了财产。[2]
从实体关系而言，“非法占有目的”和“催收不还”必须同时具备，才能认定持卡人构成恶意透支。从《解释》第6条规定的字面含义看，司法解释在“非法占有为目的”和“催收不还”之间用了一个连接词“并且”，表明司法解释要求二者同时具备持卡人才构成恶意透支。如果持卡人仅仅是催收不还，但没有非法占有目的，则不是恶意透支而是善意透支；如果持卡人具有非法占有目的，但银行没有对持卡人进行催收，或者开始透支时具有非法占有目的，但在二次催收后3个月内已经归还，则因为不符合法定构成要件而不能认定为恶意透支。但是，从证明方面来说，是不是追诉机关必须指控持卡人具有“催收不还”行为时还必须同时提供证据指控持卡人具有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形之一？如果追诉机关不能提供证据证明持卡人具有上述六种情形之一，持卡人是否就不构成恶意透支呢？对此笔者认为从证明方面而言，对于“非法占有目的”和“催收不还”的关系，可以从以下三个层次理解和把握。
1.如果有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，不能直接认定持卡人构成恶意透支，必须同时具备“催收不还”的要件才能认定持卡人构成恶意透支。因为“催收不还”是恶意透支的法定构成要件之一，不能缺少。
2.如果没有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，但有证据证明持卡人经过银行二次催收，经过3个月没有归还，且数额到达司法解释规定的标准的，一般应当认定为恶意透支。
3.如果没有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，但有证据证明持卡人经过银行二次催收，经过3个月没有归还，且数额到达司法解释规定的标准，但持卡人有证据证明其没有“非法占有目的”的，不能认定为恶意透支。
综合上述分析我们可以看出，从证明的角度而言，司法解释之所以要求构成恶意透支必须同时具备“非法占有目的”和“催收不还”两个条件，并不是从正面要求追诉机关在证明持卡人具有“催收不还”行为时，还要证明持卡人有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形之一，而是从反面给持卡人一个辩解的机会，以自己没有非法占有目的来推翻追诉机关的推定，从而在实体上使恶意透支的推定更加准确可靠。当然，如果追诉机关能够提供证据证明持卡人具有《解释》规定的“非法占有目的”的六种情形，则对于通过“催收不还”证明其恶意透支的推定具有补强作用，更能增加说服力。在司法实务中，很多恶意透支型信用卡诈骗案件，追诉机关并没有提供证据证明持卡人具有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形，而是仅仅提供证据证明持卡人符合“催收不还”的要件，如果持卡人没有提出反证，就推定其恶意透支。但是，如果在追诉机关仅仅提供证据证明持卡人具有“催收不还”行为，持卡人提供证据证明其没有“非法占有目的”的，则其反证可以推翻追诉机关的推定，不能认定持卡人恶意透支。如个体户张某持某银行发行的信用卡携妻外出旅游，将生意交给其子代为打理。旅游期间，张某在多个城市持卡消费，透支数额巨大。其旅游结束返回家中，打算前去偿还透支款时，发现其子在代管生意期间因经验不足上当受骗，生意严重亏本，无力偿还透支款。虽经多方筹资，仍在银行二次催收3个月后无力归还。在此案中，张某符合“催收不还”的要件，但其能够提供证据证明其没有非法占有目的，其没有归还透支款是由于其不能预料的意外原因造成的，故不能认定其恶意透支。当然，对于持卡人提出的这种反证，司法部门应当仔细审查决定是否予以采纳，并不是只要持卡人一提出就当然成立，而是要判断持卡人提出的反证是否存在一定的合理性及有相关证据的支撑。如果持卡人提出的反证明显违背常理或者没有证据支撑，则不能采纳。
【作者简介】
肖晚祥，单位为上海市高级人民法院。
【注释】
信用卡业务已成为许多国际大银行的主要业务和主要利润的来源。1999年美国信用卡产业的税前利润率达3.1%,税后利润率达1.86%,是商业银行其他资产利润率的2倍以上。尤其是美国运通公司的运通卡业务利润更占了其公司全部利润的7成,因此,国外非常重视发展银行卡业务。
1 信用卡的收入来源与透支收益
信用卡业务的收入主要分为三个部分:①透支贷款利息收入 ;②中间业务收入;③通过信用卡吸收的存款所创造的利差收入。在国外,信用卡的利润来源主要是循环授信客户额度使用产生的透支利息以及年费和手续费收入。美国目前最大的商业银行美洲银行1999年年报显示,其当年银行卡结算收入(包括储蓄卡、信用卡和商务卡)为74.85亿美元,占其全部净收入的25%. 而且,其利润增长点主要来源于非利息性收入。其中,银行卡收入又以其逐年攀升的稳定态势占据了主导地位。作为一家全球性特许经营公司的万事达卡国际组织,在全球发行10亿张卡片,1999年创造的交易额达7270亿美元[1],是中国一家中等银行年收入的800多倍。图1是2005年美国银行卡盈利收入分解图。从该损益模型可以看出:利息收入是信用卡业务最主要的收入来源,信息交换收入排在第二。在费用项目中,最大支出是风险支出,其次的成本是资金成本。信用卡业务属于零售金融,劳动力密集是其特点之一,所有客户服务(前台)、后台操作的成本也占相当大的比例。
从图3中可以看出,在我国,国有商业银行信用卡业务的主要收入却是来自于信用卡吸收的存款所创造的利差收入,这部分收入在总收入中的比重超过50%,而信用卡透支利息收入在总收入中的比重微乎其微。因此,这种收入结构的不合理导致了我国银行卡产业收入规模的落后。2005年VISA和MASTER的总收入达1090亿美元,这个数字是中国一家中等银行年收入的100多倍[2]。
2 信用卡透支收益与成本分析
通过上述分析,我们可以看出银行信用卡收入主要来源于排名第一的利息收入,其利润率高达65.3%(在美国)。而利息收入的取得必须依赖信用卡透支消费贷款的发放,这就意味着要获取信用卡的高额利润,就一定要承受相应的信用风险,所以本文侧重研究信用卡的透支收益。
由于信用卡透支贷款与一般的银行贷款存在差别(见表1,图4),反映在影响利率价格方面,最重要的因素表现为透支贷款的信用风险。银行卡持卡人违约的小概率事件以及透支贷款收益和损失不对称的特点是由于透支贷款信用违约风险造成的,即银行在透支贷款合约期限有较大的可能性收回透支并获得事先约定的利润,但透支一旦违约,则会使发卡行面临相对较大规模的损失,这种损失要比利息收益大很多。换句话说,透支的收益是固定和有上限的,它的损失则是变化的和没有下限的。因此,银行卡透支收益的特点表现为收益是固定的,损失是本金加利息收入,两者之间呈非对称性。由于信用卡贷款没有抵押予担保,其信用风险相对较大,因此持卡人的信用记录与信用评价对银行卡透支收益的作用极其重要。
◇对消费者而言:信用卡贷款无需担保,无需每次申请,在信用额度内可随时贷款,非常方便,但是贷款金额较小,不能满足大额的贷款需求。但对一般的需求而言,消费者更喜欢用信用卡作为信贷工具。
◇对银行而言:信用卡业务业务量大,资金余额小、利率高;通过决策模型可以预测客户的行为方式,从而尽可能地降低风险。因此,相比其他贷款业务,信用卡业务存在着高额的利润。
考虑到银行管理费用,透支业务带来的直接利润应大于零,即:
其中,E代表透支收益,A代表透支贷款发放数额;P代表透支贷款价格(1);Ci代表发放的透支贷款的相应存款价格;B代表对应回收的透支数额;t代表经营税率。
如果用a表示贷款回收率,那么a=B÷A,我们得到:
设透支利率为μ,对应的存款利率为σi,则P=l+μ,Ci=l+σi,我们得到:
因此,银行卡透支回收率的下限是由透支利率μ、经营税率t、第i种存款的利率σi控制的。
以下结合实例分析信用卡透支回收率的下限:
2004年10月29日中国人民银行公布,半年存款年利率为0.0207,一年存款年利率为0.0225; 信用卡透支年利率为18%. 因为信用卡透支是一种短期循环贷款便利,一般不得超过一年。
假定经营税率为0.00,根据公式,我们得到:
半年期透支回收率的下限是:2×(1+0.0207)÷(2+0.09+0.0207)=0.9672;
一年期透支回收率的下限是:2×(1+0.0225)÷(2+0.18+0.0225)=0.9285;
通过计算我们知道,如果把发卡行的经营费用以及营业税率考虑在内,那么商业银行的信用卡透支综合回收率应在96%以上。发卡行不亏损的前提是把透支回收率控制在下限之上,因此发卡行一定要控制透支回收风险,而透支回收风险主要取决于透支数额以及持卡人的资信程度。发卡行透支回收风险,在透支数额增加时将增大;在透支面扩大时将增大,由此而带来直接风险的因素是持卡人的资信程度。
3 增强信用卡透支收益的建议
3.1 合理制定存款价格安排表, 降低透支收益融资成本
由于透支收益函数E=BP-ACi-(A-B)Ci-At中,信用卡的透支利率是人民银行统一规定的,并且没有浮动余地。从增加收益的角度来看,要更有效地攫取存贷款差额,有效途径就是研究如何降低负债成本,即从降低存款利率的角度着手。
1997年,全球第四大信用卡组织JCB通过贡献度分析发现,在信用卡市场中,10%的顶尖客户带来71%的收益,前20%的客户收益率贡献达到90%. 因此,如何细分客户,争取黄金持卡人成为各发卡机构获取利润的关键。与此同时,对于重新细分后的非重点客户,我国的发卡银行可以借鉴发达国家广泛使用的存款收费安排表来争夺低端客户的存款。银行划定一个平均存款余额的标准值,若客户平均存款余额高于这一标准,对银行服务付较低费或不付费;反之,存款余额低于这一标准的,要付较高的费用,这样可以降低银行的成本。该方法的目标不仅仅是账户管理收费同时也是中间业务的收费,一方面,银行对账户的维护是需要费用成本的;另一方面,客户在银行拥有账户是其接受中间业务的基础。银行通过向客户提供理财、结算等中间收费业务来抑制其账户管理成本的增长,收入低微客户若没有足够的财富让银行为自己制定理财投资策略,就必须支付账户管理费,这样,既可限制低端客户,又可锁住接受中间服务的高端客户。
3.2 建立个人信用评价体系, 提高透支收益安全性
客户信用价值高低决定了客户的盈利水平,客户在不违约的情况下,使用信用卡透支的金额越高,次数越多,其信用价值就越大,也就能够为银行带来越多的利润。因此,我们要客观地建立科学指标体系,对客户信用进行正确评价。不同信用分值的客户在未来的信用周期内可能为银行带来的最大利润是不同的,要实现客户潜在利润向银行现实利润的转化,需要根据不同客户信用潜力预期赋予其相应的循环信贷额度,结合客户的各种统计特征如年龄、职业等以及行为特征如违约记录、消费习惯等信息,制定适合各个细分客户群体的个性化循环信贷服务策略。归纳整理各银行信用调查的指标,适合我国个人信用评分的具体指标可归结于表2。
根据表2对银行卡申请人的各项因素进行信用评价,得到申请人的信用得分。这里采用百分制,并且把申请人的信用额度分为7个等级。
信用额度采取就低不就高的原则,如果申请人的综合信用得分为88分,他的信用额度就只能为35000元。因为信用卡最高透支额度只有5万元,因此对信用评价低于70分以下的申请人实施额度减半政策,以激励本行持卡人良好的信用记录。
3.3 构建信用卡透支盈利的激励机制
(1)建立基于价值挖掘的信用积累制度
由于客户的透支额大小决定了透支收益高低,其信用价值高低决定了客户的盈利水平,因此发卡行要在客户信用价值挖掘的基础上实行信用累进,扩大透支基数。
①信用累进的含义
信用累进制是发卡行根据客户持卡消费的情况来动态调整信用度,在无不良记录和异常表现的情况下,随时间和消费额增长而增加信用额度。信用累进制的核心,在于根据客户的消费行为,来积累客户自身的信用,并以此确定客户的信用卡和个人消费信贷授信额度。信用卡消费和消费信贷使用金额越大、次数越多,获得的信用积累就越多,相应可获得的授信额度和个人消费信贷的金额也就越高。参与累进的有三个方面:一是客户信用的累进。客户开立帐户时,银行即根据信用累进制特有的模型,确定该客户的初始信用。客户信用随客户消费活动状况自动生成,实时调整;二是客户获得的信用卡授信额度的累进。三是客户获得的个人消费信贷授信额度的累进。客户获得的信用卡授信额度及个人消费信贷授信额度由银行信用累进制管理系统根据信用卡授信额度和个人消费信贷发生情况而自动生成,定期调整。
②信用累进与信用卡产品的配置
我国银行卡产品系列包括借记卡、准贷记卡和贷记卡等。由于借记卡不具备透支功能,因而不能称之为信用卡,真正具备透支消费和贷款作用的信用卡只有准贷记卡和贷记卡两种。 贷记卡和准贷记卡都具备透支贷款功能,两者最主要的区别就是前者无须担保,后者要在银行存上一定金额的抵押保证金,因此,准贷记卡的透支贷款更像抵押担保贷款,而不像是“信用”贷款,因此,其风险程度小于贷记卡。在我国目前阶段,本人认为,由于个人和社会征信体系和制度还没有健全和完善,准贷记卡还不应该退出舞台。我国银行和发卡机构对信用卡持卡人的培养可以从准贷记卡开始。首先,将消费频度较高的借记卡持卡人逐步发展成为准贷记卡持卡人,在有足够多数据支持该持卡人具有良好信誉后,将其转化为信用卡持卡人。然后,在其后的信用消费跟踪中,依据其信用消费水平决定他的信用累积度。
(2)构建基于盈利能力的信用卡透支利率激励模型
建立基于价值挖掘的信用积累制度能够促进持卡人更多地使用信用卡透支,与之相应,我们设计了信用卡持卡人盈利能力分析测算模型对透支贷款人为银行所做的综合贡献给予奖励,希望通过这种正激励模式来真正体现发卡银行,不仅仅就一项透支贷款本身来确定其价格,更多地从银行与客户的全部往来关系中寻找最优的透支价格,从而实现差别定价的个性化经营方式;另一方面,希望通过该方法可以判断哪些客户是银行的一般客户或劣质客户,对银行贡献小或无贡献。哪些客户是银行的优质客户,对银行效益贡献大,促进银行收益增加。
信用卡持卡人盈利能力分析测算模型设计指导思想是用基准利r测算其客户综合贡献率,将信用卡透支客户综合贡献率与银行的预期利润率比较,确定客户的适用优惠程度。信用卡持卡人盈利能力分析测算模型为:
其中
然后,根据整体客户透支综合贡献率与银行预期利润率比较,如果高于预期利润率,说明透支贷款定价对提高银行利润率有贡献,可相应降低对该客户的透支定价;若低于银行预期利润率或贷款综合贡献小于“0”, 则说明对该客户的透支定价相对低,维持基准利率即可。
4 结论
信用卡透支具有“高风险、高收益”的特点是信用卡业务利润的主要来源。由于它的收益水平取决于回收透支数额的大小、融资的存款价格、透支贷款价格高低,因次,笔者认为,要提高信用卡透支卡收益水平,就要想方设法降低透支收益融资成本,建立个人信用综合评价,提高透支安全性和回收比率,并建立信用累积制度和透支利率激励模型来促使持卡人透支基数扩大,多为发卡银行作出综合贡献。
参考文献
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关键词：恶意透支 非法占有目的 催收
随着市场经济的发展，银行业务日趋活跃，信用卡逐渐成为人们生活中的重要组成部分。在此背景下，信用卡诈骗犯罪也呈上升趋势，其中，恶意透支型信用卡诈骗犯罪又是信用卡诈骗犯罪中最常见的类型，在司法实践中，办理恶意透支型信用卡诈骗案件时常存在法律适用上的分歧，争议性问题较多。本文从实务的视角，分析恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题。
一、“恶意透支”的理解
一般而言，信用卡具有透支功能，是发卡银行对持卡人的信用授权，在信用卡账户中资金不足或者没有资金时，持卡人仍然可以使用该卡进行取现和消费。信用卡透支实质上是银行向持卡人提供的消费信贷，允许持卡人在资金不足时可以先行消费，以后再按照规定进行还款。正常的信用卡透支为人们生活提供了便利，有利于带动消费，促进经济发展，也是法律和银行规定所允许的。无论是正常的信用卡透支，还是恶意的信用卡透支，银行无法进行事前或同步审查，都只能是事先授权，从而给一些不法分子以可乘之机。
关于刑法意义上的“恶意透支”，主要依据是《刑法》第196条第2款的规定，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。根据这一规定，构成刑法意义上的恶意透支须同时具备两个要件：主观上的非法占有目的和客观上的不当透支行为。正常透支与恶意透支之间的本质区别在于行为人的主观意图不同，虽然客观表现上都是透支，但后者在主观上是为了非法占有透支款，通俗的说就是在透支的时候根本就没打算还；而正常的透支行为并不具有非法占有的故意，愿意归还透支款和相应的利息。因此，恶意透支的行为在客观上往往表现为超过期限不还款、逃避还款，甚至是以潜逃的方式来躲避债务。在司法实践中，要判断行为人是否具有恶意透支的主观故意，往往并不是直观明了的，经常产生认识分歧，进而导致法律适用争议。
二、主观要件的理解与认定
主观上具有非法占有的目的是认定恶意透支的前提，目前，对于主观故意认定的法律依据主要是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条第2款，该条款规定，有以下情形之一的，应当认定为《刑法》第196条第2款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。其中，前三项为司法实践中最为常见的类型，也是容易出现争议和分歧的类型，第（四）、（五）在实践中相对较为少见，一般会有比较明确的客观证据能够证明，在把握上相对要容易一些。本文着重探讨前三种类型。
（一）明知没有还款能力大量透支的情形
司法实践中此情形是最为常见的，也是最容易引起认识分歧的。之所以容易引起分歧，主要原因在于“明和没有还款能力”主观心态的认定。在办理此类案件时，审查案件一定要结合主客观证据综合判断，不能简单的采信其辩解。
[案例一]犯罪嫌疑人肖某在B区、Y区等地多处经营建材生意，并承接修路工程，2011年先后在中国银行办理了2张信用卡，并使用该信用卡进行透支，用于日常生活和经营周转。在前期肖还按期还款，但后来就没有按期还款，到2013年底，肖某共欠款20多万元，经银行多次催收，肖某以各种理由拖延不还。在办理此案过程中，肖某对欠款未还的事实供认不讳，但认为自己主观上没有非法占有的故意。其辩解理由主要有：一是其大量透支的资金主要用于生意上的周转，透支时经营的业务仍然存在，计划用收益来还款；二是其名下还有4处房产可保证还款；三是办卡后2年左右时间内都是按期还款，后来没有按期还款是因为生意亏本，没有预期收益；四是还款期间主动多次联系银行要求放宽还款期限。因此，肖某认为其主观上并不具有非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪。但经过补充侦查，发现肖某经营的建材门市部长期拖欠货款，入不敷出；其名下4套房产均已出售或者抵押，肖某总计收入360万元，却在银行有400万元的贷款，另外还有320万元的民间借贷，在肖某进行透支时，其共计负债700多万元。因此，肖某在负债累累、预期收益可能性很低的情况下仍然大量透支，就其行为本质而言，就是司法解释中规定的明知自己不具有还款能力而大量透支，故应当认定肖某主观上有非法占有的故意，其行为属恶意透支。最终该案件经过法院审判，认定肖某在明知没有还款能力的情况下透支，构成信用卡诈骗罪。
与此相反，如果行为人在透支当时经济状况良好，或者经营正常，具有合理的可期待收入，但由于客观经济状况恶化，导致无力还款的，在认定其主观意图时应当谨慎，由于行为人在主观上没有预见自己未来会无力还款，且透支当时具有还款能力，那么一般不宜认定其主观上具有非法占有的目的。
[案例二]犯罪嫌疑人郑某在办理信用卡时经营一家皮鞋厂，平常每月有一、两万元的稳定收益，办卡后使用该卡用于购买材料及发放工人工资，前期也能正常还款。后因经济形势不好工厂倒闭，且在此期间郑某发生交通事故赔偿他人近3万元，案发时有9万元的透支欠款。郑某辩称自己经营状况恶化，加之车祸赔偿3万元，才导致无法还款，其打算在获得征地款后一并偿还。经审查，郑某辩解内容属实，其主观上不能预见自己无力偿还透支款，车祸意外加重了经济负担，但郑某有还款的规划，故认定其主观上非法占有的证据不足。
（二）肆意挥霍透支资金的情形
关于肆意挥霍的含义，由于没有司法解释，按学界一般理解，用透支资金进行与自己经济能力不相符的消费活动，即可认定为肆意挥霍。司法实践中认定肆意挥霍透支资金的关键点就是行为人是否进行了远超过自己经济收入的花费而导致无法按期归还欠款。
[案例三]犯罪嫌疑人胡某离异后独自抚养儿子，工资月收入3000元，租房费用每月1200元，贷款买车每月需要还款1000元，无固定资产及存款。后胡某因交女友需要用钱，便到银行办理了一张信用卡进行透支消费。为讨女友欢心，胡某在两个月的时间内消费了2万多元，最后欠款2万多元无法归还。在判断胡某在透支时是否具有非法占有的主观故意，应当结合胡某的收入及资产状况。胡某在工资收入不高，家庭开支较重，没有其他收入和资产的情况下，为了面子进行超过经济能力的高档消费，可以认定为肆意挥霍透支款。
（三）逃避银行催收的情形
在负有银行欠款的情况下，逃匿和改变联系方式，从常情常理来看，其目的就是为了逃避还款。但在司法实务认定逃匿、改变联系方式等情形时，应与正常的因工作变动、迁居、旅游等目的而离开本地、更换电话号码的情形相区分。办案时要结合客观证据综合判断，重点审查行为人的辩解是否符合常理，是否有其他证据相互印证。
[案例四]犯罪嫌疑人王某、刘某系夫妻关系，两人均在银行办理了信用卡，2年后两人离开原居住地到广州打工，此时两人卡上均有1万多元的透支款没有归还。离开原居住地后，两人的手机号码更换，没有告知银行，银行通过寄信函到两人原居住地的方式进行多次催款。案发后，嫌疑人表示自己由于文化程度不高，虽然规定更换电话号码要告知银行，但没有重视；离开原居住地是为了打工，更换电话号码也是为了便于在广州使用，并非是为了逃避还款；打工期间没有收到银行催收通知，且打工也是为了挣钱用于生活，并归还银行欠款。经审查，两人的辩解内容属实，是符合常理的，在无其他证据证明两人主观上具有逃避银行催收的情况下，宜作出有利于犯罪嫌疑人的判断，即不宜认定其具有非法占有的故意。
三、恶意透支中的时间、数额和催收要件
（一）准确把握三个月的时间条件
持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，这是构成信用卡诈骗罪的客观要件。超过规定限额，是指超过信用卡章程规定或持卡人与银行之间的协议所约定的透支额度。超过规定期限，则是指超过信用卡章程规定或持卡人与银行之间的协议约定的期限。根据《银行卡业务管理办法》第46条规定，准贷记卡透支期限最长为60天，而发卡行一般规定为一个月。期限是针对限额内的透支而言，在规定的限额内透支，允许有一段透支期限，而超过规定的限额透支，则不能允许。透支超过限额，或者未超过限额但超过期限，二者只要具备其一即可。
结合司法解释中关于恶意透支期限的规定，即经银行催收后超过三个月仍然不归还的为恶意透支，这里三个月的期限大于银行允许的最长期限60天，因此办理这类案件时应当按照司法解释的规定，经过银行两次催收后，再经过三个月仍未归还透支款的，才能认定达到恶意透支的时间条件。针对这一点，要特别注意把握两个时间节点：一是行为人最后一次还款时间，此后的催收才能作为计算三个月期限的起点。银行的催收有很多种，有的是正常情况下的例行催收，即使正常透支也有可能进行提醒性质的催收。然而，认定信用卡诈骗犯罪中的催收，应当是在行为人最后一次还款之后，银行发现该持卡人此后再未有过还款行为，而向持卡人发出的催收通知。如果银行进行了两次以上催收，那么可以自最后一次还款后的第二次催收作为三个月的起算点。例如，犯罪嫌疑人刘某办理信用卡并使用，于7月1日最后一次还款2000元后再未还款，此后继续使用该卡，到8月1日欠款已达3万元。银行于8月30日、9月10日、9月20日、10月1日进行了4次催收，那么就可以从9月10日开始起算三个月的期限，到12月10日以后即可视为超过三个月。二是要把握好公安机关立案时间，公安机关立案时间应当是在三个月以后，如果未满三个月，还未达到刑事案件的立案标准，那么公安机关的立案程序就有违法之嫌。
（二）准确把握透支的数额
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第54条第2款规定，恶意透支，数额在一万元以上的，即达到立案标准。两高《解释》第6条第4款规定，恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，但不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。司法解释仅明确排除了复利、滞纳金、手续费这三项，那么一般利息是否应当计入犯罪的金额，实践中存在争议。在恶意透支的信用卡诈骗罪中，行为人实际骗取的是银行的本金，利息作为银行的可期待利息，并非是行为人通过信用卡诈骗所得。在现实中，银行所使用的软件系统往往未准确区分复利和一般利息，有的银行则存在重复计算利息的情况。如果行为人只是欠银行透支款一万元，经过两三年则可能变成三、四万元，更严重的是，行为人所欠本金不足一万元的，经过重复计算利息，则很可能超过一万元，此时就面临着罪与非罪的问题。从司法解释的表述来看，两高的倾向是只计算本金，虽然没有明确说排除一般的利息，但从表述上可以推测出立法本意是只计算本金，如果将利息也计算在内，则有违公平正义。
此外，在计算透支数额时还应当注意另外一个问题，即对银行提供的书证要保持清醒的认识，不可盲目采信。目前，各大银行均有较为成熟的软件系统，可随时提供持卡人交易清单以及透支情况，包括透支本金和利息、手续费等。一般情况下，银行的数据是准确的，但也不能盲目相信，在审查过程中需要特别审核交易明细，例如有的明细中出现同一时间两次同样金额的消费，而犯罪嫌疑人可能自己也记不清楚是否进行了两次消费，如果银行无法作出合理的解释，那么就应当将其中一笔消费金额作为疑点来审查。有的案件中，银行所主张的透支欠款构成十分复杂，如果银行不能提供充分的证据证明其构成，那么就应当通过专门的鉴定、审计部门来确定金额，防止重复计算。
（三）“两次催收”的认定
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