论中国立法制度的不足与完善

论中国立法制度的不足与完善（推荐7篇）

论中国立法制度的不足与完善 篇1

法

学

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文

法学院 法学0804班 林添

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论中国立法制度的不足与完善

法学0804班 林添 200848400430 摘要：立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。本文就中国现行的立法制度的不足，从宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，地方立法中“较大市”的立法问题，地方立法层次过多的问题，地方权力平等的问题分别阐述。

Abstract：Legislative system is the lawmaking activities, the legislative process must follow the floorboard of all sorts of substantive standards, is the important component of the national legal system..Without good legislation system, laws and statutes, regulations just difficult to finish having draw other norm document, as a result still better enforcing the law , judicial systems can bring the due effect into play , realize rule by law or build just not elementary condition of modern law-ruled country neither.This article deficiency moving towards Chinese legislation system currently in effect, from the regulations of the Constitution and other laws administrative organ leans on authority of office legislation problem, middle “bigger local legislation city ” legislation problem , local legislation overlapping and unwieldiness problem, the equal local authority problem expounds respectively.关键词：立法制度 中国现行立法体制 不足与完善

立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。立法制度是国家法制整体中前提性、基础性的组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。

现代立法制度主要由立法体制的制度、立法主体的制度、立法权的制度、立 法运作的制度、立法监督的制度和立法与有关方面的制度所构成。立法体制是一国立法制度的最重要的组成部分，研究立法制度不能不注重研究立法体制。

同当今世界普遍存在的单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制相比，中国现行立法体制独具特色。其一，在中国，立法权不是由一个政权机关甚至一个人行使的，因而不属于单一的立法体制。其二，在中国，立法权由两个以上的政权机关行使，是指中国存在多种立法权，如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权，它们分别由不同的政权机关行使，而不简单是同一个立法权由几个政权机关行使，因而也不属于复合的立法体制。其三，中国立法体制也不是制衡的立法体制，不是建立在立法、行政、司法三权既相互分立又相互制约的原则基础上的，国家主席和政府总理都产生于全国人大，国家主席是根据人大的决定公布法律，总理不存在批准或否决人大立法的权力，行政法规不得与人大法律相抵触，地方性法规不得与法律和行政法规相抵触，人大有权撤销与其所制定的法律相抵触的行政法规和地方性法规，这些只表明中国立法体制内部的从属关系、统一关系、监督关系，不表明制衡关系。

中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是中国现行立法权限划分体制突出的特征。①1

中国现行的立法体制可以概括为“一元性、二级、三层次、四分支”的结构。即我国立法权的配置是依照一部宪法的统一规定而构成的统一的整体，它具体分为中央和省两级，分别行使国家和省的立法权。立法权的配置在每一级的内部又分为三个层次，即中央一级为：全国人民代表大会及其常委会制定法律，国务院制定行政法规，国务院各部门制定行政规章这三个层次；省一级的为：省级人大及其常委会制定地方法规，省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大及其常委会制定地方法规。民族自治地方制定自治条例和单行条例为一个层次，省级人民政府制定规章为一个层次，省级政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府制定规章为又一个层次。中央一级的立法权延伸到地方，分为四个分支。第一分支是地方权利机关和地方政府机关制定地方性法规和地方政府 ①1 以上所论见于周旺生主编《立法学》北京大学出版社 2006年版 第162页 规章的权力；第二分支是民族区域自治地方制定自治条例和单行条例的权力；第三分支是经济特区地方权力机关和地方政府机关制定特区法规和规章的权力；第四分支是特别行政区立法会和长官制定法律的权力。①2

中国现行立法体制，有深刻的国情根据。

首先，中国是人民当家作主的国家，法是人民意志的反映，由体现全国人民最高意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法，制定、变动反映国家和社会的基本制度、基本关系的法律，中国立法的本质才符合国情的要求。

其次，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族经济、文化发展很不平衡，不可能单靠国家立法来解决各地复杂的问题，许多情况国家立法不好规定，规定粗了不能解决问题，规定细了又不可能。因此，要适应国情需要，除了要用国家立法作为统一标准解决国家基本问题外，还有必要在立法上实行一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法文件等。

再次，现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。经济、政治上的特点加上地理、人口、民族方面的特点和各地不平衡的特点，决定了国家在立法体制上一方面必须坚持中央统一领导，另一方面，必须充分发扬民主，使多方面参与立法，特别是要正确处理中央与地方的关系。

第四，从历史的和新鲜的经验来看，1954年宪法改变了建国初期各大行政区和各省甚至市、县有权制定有关法令、条例的体制，实行立法的集权原则。这在当时对实现和巩固国家的统一、反对分散主义是必要的。但由于将立法权过分集中，既不利于地方发展，也分散了中央的精力，还容易助长上级机关的官僚主义。历史经验表明：有必要在立法上实行一定程度的分权制度。另一方面，这些年来国家、社会和公民生活的发展特别是市场经济的迅速发展，提出了大量的立法要求，紧迫而又繁重的立法工作单靠行使国家立法权的机关不可能完成。近年来，正由于在立法体制上采取改革措施，实行现行立法体制，才解决了许多实际问题，推动了国家的经济建设和民主、法制建设。

2① 侯淑雯主编《立法制度与技术原理》

中国工商出版社

2003年版

第110—111页 最后，也是特别重要的是，中国国情中的历史沉淀物也要求实行相当程度分权的立法体制3①。

总的来说，我国现行的立法体制是基本上适合我国目前的状况的，因此是较为适宜的。但这并不是说，这个立法体制就十分完美了。就整体来看，在许多方面，我们还有进一步完善的必要。

第一，关于宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，就是一个需要正视的问题。就我国的政治体制和宪法精神来看，二元立法（或曰双轨立法）是不允许的。在《宪法》第89条规定的由国务院行使的18项职权中，除了第1项规定国务院必须“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”外，其余17项均无“根据宪法和法律”的限制性规定，然而其中却不乏制定行政法规的事项。新颁行的《中华人民共和国立法法》对此再次加以肯定。这就使行政机关直接取得了行使立法权的依据，即即便没有法律的规定，但依然照宪法，行政机关就可以行使与行政书屋有关的任何立法权，这就使“次级立法”变成了事实上的一级立法。要理顺这个关系，就应该取消宪法的直接规定，或者在宪法中进一步明确：行政法规的制定必须依法律的规定或者权力机关的授权。否则，“一元制”体制就不可能是名副其实的，“双轨制”的疑惑就不可能消除。

第二，地方立法中“较大市”的立法问题。赋予“由国务院批准的较大市”的人大和政府以立地方法规和规章的权力，是由1982年和1986年两次修改后的地方组织法规定的，当时的目的主要是为了进一步放下权力，充分调动地方的积极性。特别是改革开放多年来，地方经济文化的发展开始出现不平衡，开放的前沿和重点地区的社会经济关系和管理工作较为复杂，对法律的需求也较大，所以中央在组织法中作出了这样的规定。但规定的对象却要由国务院来决定，即国务院认为哪些是“较大的市”哪些市才能作为立法的主体，否则便不能成为立法的主体。这和国务院作为行政机关的身份是不相符的，不符合国家权力分配的主体原则，应该在宪法中作出纠正。

第三，地方立法层次过多的问题。在我国的现行立法体制中，地方立法分为一般省级立法、省会城市立法、较大城市立法，自治区立法，自治州立法，自治县立法，经济特区立法等，在这些不同层次的立法中又都同时存在权力机关和政 ①3 周旺生主编《立法学》 北京大学出版社 2006年版 163—164页 府机关两个不同系统的立法，立法主体可谓众多。如果是一个省会城市，它就同时要受到来自中央立法机关、中央政府机关、省级权力机关、省级政府机关四个方面、八个层次的法律、法规和规章的约束，在这重重的规范网络之下，自己还有多大的立法余地？加之各地情况没有太多的特殊性，但它还要履行立法的职责，还要在上位立法确定的范围内立法，就只有抄搬上位法律法规的内容。大量的重复立法、交叉立法就是这样产生的。所以，地方立法体制应该改革，应该减少地方立法层次，使地方真正能够行使有效的立法权力。这和适当扩大地方权力的立法指导思想并不矛盾，只是消除地方立法混乱的一种手段。因为如果没有独立立法的空间，不能产生实际效用，设置再多的主体也没有用，只会造成制度的混乱。

第四，地方权力平等的问题。省会城市和较大城市享有立法权，这个规定的初衷是要解决“前沿和重点地区”的法律需求问题，是要支持这些地区谋求更大的发展。但也同时给其他地区以不平等待遇。发展史所有地区的要求，不论城市大小，经济实力强弱，都有在既有基础上努力发展的权利。“前沿和重点地区”的发展有他们特殊的课题，落后地区和中小城市的发展也有自己特殊的课题，在解决特殊问题的性质上，各地是一样的，应该有一样的权利，得到同样的权力资源的配置。①4

所以，从总体看，我国立法体制的完善重点应放在两头，一是在法律的规定上作出调整，进一步理顺关系；二是改革地方立法体制，对地方立法主体进行精简，同时给予平等的待遇，使各地在地位平等的基础上，在明确、简约的规范中发展，使地方立法真正成为推动地方发展的推进器，而不是阻碍其前进的绊脚石。

参考文献

（1）周旺生《立法学》北京大学出版社 2006年版

（2）侯淑雯《立法制度与技术原理》中国工商出版社2003年6月第1版

①4侯淑雯《立法制度与技术原理》

中国工商出版社2003年版

论中国立法制度的不足与完善 篇2

TRIPS协议是建立在现有重要知识产权条约基础之上的协定,它将WTO全体成员所必须遵守的知识产权保护进行了一系列最低标准的规定。因此,WTO各成员的国内立法不得低于协定的保护水平,当然,各成员也可以通过其国内立法提供高于协定的保护水平,但这不是义务。在有关知识产权保护的国际公约中,TRIPS协议是第一个引入“刑事程序”以解决知识产权侵权的国际协定。TRIPS协议第61 条对刑事诉讼程序作了具体要求,主要表现在以下方面:(1)要求全体成员应当对知识产权的保护提供刑事程序的救济措施,以及对侵犯知识产权犯罪的刑事惩处;至少对故意以商业规模假冒商标或盗版行为予以刑事惩处。可采用的刑罚的类型应当包括监禁、罚金,或这两者并处;惩罚的程度以符合适用严重罪行的惩罚标准为限。(2)在适当的场合,可采用的措施应当包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事犯罪活动的原料和工具。(3)各成员还可以规定将刑事程序及刑事惩罚适用于其他侵犯知识产权的情况,特别是故意以商业规模侵权的情况。以上论述其实就是对刑事制裁范围、刑种及施刑幅度的具体规定。

二、中国商标权刑事立法的不足

目前中国立法一直在加大对商标权的保护力度,各级工商行政管理部门和司法部门也逐渐重视商标权的保护,不断加强违法犯罪行为的查处力度,但是,依然存在很多具体的问题没有解决,这不利于对商标权的全面保护,从而让违法犯罪行为层出不穷。

通过考察TRIPS协议与中国的相关规定,可发现中国当前的商标权刑事立法主要存在以下几个问题:(1)保护范围狭小,仅把注册商品商标作为其规制对象,而把注册服务商标、“两同”侵权行为、反向假冒行为排除在外,对驰名商标的保护不足;(2)仅根据违法所得作为追诉的标准,不利于保护被假冒商标所有人的合法权益;(3)法定刑设置上,三种社会危害性程度不同的罪名设置了相同的法定刑,对罚金刑的重视程度不够等。为了全面履行入世诺言,保护知识产权,促进技术革新和国际贸易的发展,解决上述问题,迫在眉睫。

三、中国商标权刑事立法的完善

(一)扩大保护范围

1.应当把服务商标列入刑法保护的范围。“服务商标又称服务标记或劳务标志,是指提供服务的经营为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。”TRIPS协议对商标的定义包括服务商标,规定对具有商业规模的蓄意假冒商标的行为给予刑事程序和处罚,这就说明TRIPS协议不仅对商品商标,也对服务商标给予相同的刑事保护。虽然中国2001 年《商标法》第4 条第3 款规定“本法有关商品商标的规定,适用于服务商标”,第54 条又规定“对侵犯注册商标专用权的行为,工商行政管理部门有权依法查处;涉嫌犯罪的,应当及时移送司法机关依法处理。”但是,因为刑法中没有明文将侵犯服务商标规定为犯罪,根据罪刑法定原则,刑事责任只能符合刑法明确的构成要件才能实施。所以假冒注册商标罪的犯罪对象仅限定为注册商品商标,而不包含注册服务商标,中国刑法没有对服务商标给予保护不符合TRIPS协议的要求,商标权刑法保护范围过窄显然不利于对服务商标的专用权人的保护。

2.应当把反向假冒商标行为列入刑法保护的范围。商标的反向假冒是指“商品的生产者或销售者以低价买入他人已注册的商品,用自己或别人的注册商标(通常是驰名商标)进行贴标之后高价卖出的行为。”反向假冒的危害十分严重,这种行为,不仅危害消费者的合法权益,还有损“驰名商标”的商誉,侵犯原厂家或经营者的利益。其社会危害性不比普通假冒商标行为差。TRIPS协议虽然没有明确规定反向假冒罪,但为成员方立法提供指导方向,规定反向假冒犯罪行为如果达到“具有商业规模的故意这个要求”的,应该被追究刑事责任。而中国刑法保护范围没有包括反向假冒的行为,仅在修订后的商标法中禁止了该行为。

3.应当加强驰名商标的刑事保护。驰名商标最先出于《保护工业产权巴黎公约》,是指通过长时间使用而被大众广泛知晓并获得很好的商誉的商标。国际上对未经注册的驰名商标通常采用“使用在先”原则,TRIPS协议第16 条第2、3 款进一步将对驰名商标的保护范围扩大到驰名的服务商标,把保护范围延至不类似的商品和服务上,并明确各成员国对驰名商标认定标准的原则性规定。相比之下,中国刑法仅对注册商标给予保护,而不包括未注册的,即使是驰名商标。驰名商标即使未注册也是在国际或地区范围内极具竞争力的商标,一旦被假冒,给社会和企业造成的破坏影响都是巨大的。因此,中国有必要通过刑事立法来规范对未注册的驰名商标的保护。

4.应当将“擅自在同种商品、服务上使用与他人注册商标近似的商标或者擅自在类似商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标的行为”入刑。在“类似商品”和“近似商标”的假冒情形下,依一般人水平是难以辨认的,凭此,这两种情况下的假冒都会弱化商标功能,混淆消费者,最终导致市场经济竞争秩序失范,其社会危害性不逊色于“两同”情况的假冒。因此,在本罪立法中增加“类似商品”和“近似商标”的规定,不仅严密了中国的刑事法网,使假冒商标犯罪分子难以逍遥法外,而且体现了中国刑法保护的公平性,符合当今世界立法的潮流。

(二)犯罪成立条件的完善

商标权犯罪是结果犯,刑法第213 条和第215 条是以“情节严重”、“情节特别严重”为要件,而第214 条是以“销售金额数额”的较大或巨大为要件。中国刑法对商标权犯罪的定罪标准并不是侵权给商标权利人造成的损失数额,而是将违法所得作为追诉标准。虽然违法所得数额在一定程度上可以体现危害程度,但不应成为唯一的追诉标准。以销售假冒注册商标的商品为例,由于销售出去的假冒注册商标的商品将在市场上流通,对社会经济秩序破坏程度极大,许多厂家因为商品被假冒导致失去商誉,无法收回之前开发所投入的财力、人力等资源而损失惨重甚至破产。显然仅以违法所得作为犯罪的追诉标准有违TRIPS协议“适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致”的标准。

(三)法定刑设置的完善

1.中国刑法对“假冒注册商标罪”、“非法制造销售非法制造的注册商标标识罪”以及“销售假冒注册商标的商品罪”这三项罪设置了相同的法定刑。但是它们的社会危害性是不同的。非法制造注册商标标识罪和假冒注册商标罪危害程度相对大,因为其对商标权人的侵害是直接的。而销售非法制造的注册商标标识罪和销售假冒注册商标的商品罪危害程度相对小,因为其是间接侵害商标权,是在前两种行为的基础之上才能进行的,没有前面两种假冒、制造行为就不可能有后面的销售行为。中国刑法给予相同的法定刑是不科学的,也违背了TRIPS协议第61 条“可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和/ 或罚金,并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致”的要求。

2.TRIPS第61 条规定,“在设当情况下,可使用的救济还包括……主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员国可规定适用于知识产权侵权案件的其他处罚”。国外很多国家都对知识产权犯罪规定了资格刑,如法国《知识产权法典》规定,“法院可判令侵权单位不超过五年的全部或部分以及最终或临时停业。”与此相比,中国刑法对于侵犯商标权犯罪的处罚只采用了自由刑和罚金刑,这对于建立健全商标侵权犯罪刑法体系,有效打击商标侵权犯罪是不利的。资格刑与罚金刑相比更具有针对性,它可以对犯罪人利用某种合法职业进行犯罪的特点,剥夺其短时间或长时间甚至终身从事某职业的资格,避免其利用自身优势进行犯罪。

四、结语

随着中国加入WTO及经济全球化的发展,国内市场逐渐开放,国际贸易日益增加,商标权在社会经济发展中发挥了巨大的作用,商标侵权和商标犯罪现象出现了一些新情况。在此背景下,有关保护知识产权的国内法亟待与国际相协调,只有建立完善的商标权保护的刑事法律体系,才能有力地打击国内国际商标侵权犯罪,保护商标所有权人及消费者的合法权益,促进科学技术和社会经济发展,增强中国的国际竞争能力。而要与国际相协调,我们必须依照TRIPS协议,全面审视中国的知识产权法律制度,选择和采取适合实施TRIPS协议的方式与对策。

摘要：中国对知识产权保护的程度不断加强,法律也在逐步完善,但是仍然存在着许多问题。依据TRIPS协议的相关规则和要求,完善和调整中国知识产权的法律保护机制,是亟待研究解决的问题。TRIPS协议下中国假冒注册商标罪的立法应在保护范围上将服务商标、反向假冒行为、未注册的驰名商标、“类似商品”、“近似商标”侵权行为纳入刑法保护范围,在犯罪成立条件上综合考虑销售金额与被害人损失,在刑种设置上增设资格刑。

论我国遗嘱继承制度的不足与完善 篇3

关键词：嘱遗继承；遗嘱形式；遗嘱自由；特留份；遗嘱执行人

随着国民经济的不断发展，我国公民的个人可支配收入总量不断上升.相应的可供继承的遗产在数量及种类上也日益增多，涉及继承的遗产纠纷愈发复杂。关于遗嘱继承制度的现行法律规定主要是我国的《继承法》以及有关司法解释，这些法律法规在制定之初具有较高的社会引导价值。但是，1985年制定的《继承法》在如今社会生活发生巨大转变的背景下显然已经体现出相当的滞后性，难以适应新时期调整继承关系的需要了。完善我国的遗嘱继承制度能够更好的平衡继承人与被继承人以及相关利害关系人之间的利益，使法律定纷止争的社会功能得到最大程度地发挥。遗嘱继承制度所涉问题广泛，本文仅就一些重要问题加以论述，以期对于将来《继承法》的修订有所裨益。

一、我国现行法中遗嘱继承制度的立法不足

（一）遗嘱形式及效力不盡合理

1.遗嘱的设立程序和形式标准没有规定

一是对各种遗嘱的设立程序没有规定。在适用时需要引用其他条款，如设立公证遗嘱时，需依据《公证法》规定的公证程序，给遗嘱人带来极大不便。二是设立遗嘱的形式标准不够具体合理。如各类遗嘱的制作方法有哪些？公证遗嘱应当审查的事项有哪些？对录音遗嘱在什么场合下可以启封？口头遗嘱的有效期间为多长等等，均没有明确规定。

2.关于不同形式遗嘱的效力层级区分不合理

这主要体现在对公证遗嘱的效力规定过高。我国《继承法》第20条第3款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”最高人民法院《继承法若干意见》第42条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱。其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准”。但这样规定公证遗嘱的优先性并不科学、合理。理由是：第一，在生活中，由于某种原因使得遗嘱人最初的意志发生变化而需要重新考虑并重新立遗嘱是很正常的，这也是遗嘱人意思自治和遗嘱自由原则的体现。如果遗嘱人已订立了公证遗嘱，但需要“废旧立新”，就因为没有或来不及再立新的公证遗嘱而导致后立的其他形式的遗嘱均归于无效，这就违反了遗嘱自由原则，限制了遗嘱撤销权的行使，不利于保护遗嘱人的权利和自由。第二，根据我国《继承法》第20条的规定，公证遗嘱具有绝对优先的效力，这就“排斥了用其他遗嘱形式撤销公证遗嘱的可能，不利于保护遗嘱人的意思自治”，在程序上也过于烦琐。

（二）比较法视野下的我国遗嘱自由限制的立法缺失

在世界范围内，大多数国家的继承法都基于本国的民族传统、法律文化规定了特留份制度，其目的都在于限制遗嘱人的遗嘱自由，保护一定范围内近亲属的利益。在这些国家特别是大陆法系国家的继承法律制度中，对特留份的权利主体、特留份权利人的顺序、特留份的数额、扣减权以及特留份请求权的时效等问题都作了规定。

一般认为。特留份是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。虽然我国《继承法》中规定了“必要的遗产份额”，对遗嘱自由也能起到一定的限制作用，但这种限制作用非常有限。我国继承法对遗嘱自由限制过于原则的立法规定，在司法实践中难免出现难于操作的情况，而且在“宜粗不宜细”的立法思想的主导下，给了法官过多的自由裁量权。“必继份”制度的缺陷主要包括：首先，适用的主体范围过于狭窄。既缺乏劳动能力又无生活来源的“双缺”继承人范围过窄，在客观上造成遗嘱人的遗嘱自由权过大。其次，保留必要的遗产份额中，必要的标准具有不确定性。这无疑给法官的自由裁量权留下了较大的空间，不仅不符合法律语言精确性的要求，而且也使得执法难以统一。再次，遗产份额的标准不明确。遗嘱人留出多少才算是法律的必要遗产份额？最后，必继份权利的救济机制不健全。无救济的权利等于没有权利，《继承法》以及《继承法若干意见》并没有规定“必继份”权利人的权利受到侵害时的救济问题，从而使得该权利形同虚设。

（三）我国遗嘱执行人制度的可操作性不强

我国继承法虽然规定了遗嘱执行人制度.然而在立法上的缺陷却极为明显。我国《继承法》第16条第1款规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”这条规定只是明确了遗嘱执行人的产生方式（即可以由遗嘱人指定），不仅遗嘱执行人的法律地位和资格不明确，而且对于具体如何操作（例如遗嘱执行人的权利、职责和遗嘱执行人解除、执行程序等）也没有规定，最高人民法院《继承法若干意见》中对此也只字未提。对于遗嘱执行人制度过于原则化的规定可操作不强，不利于继承人、受遗赠人及其他利害关系人利益的保护。

二、完善我国遗嘱继承制度的若干立法建议

（一）合理设计遗嘱的形式及效力

立法应当按照科学合理以及便民原则设计遗嘱形式，在确认遗嘱形式及其效力时，应遵循以下准则：第一，能体现遗嘱人的真是意思；第二，能保持遗嘱原状：第三，法院能够认定。笔者就根据此准则，通过对两大法系关于遗嘱形式立法的比较借鉴，提出完善遗嘱形式及效力的建议。

1.公证遗嘱优先效力的废除

公证遗嘱的优先性具有如下的缺陷：与遗嘱继承立法目的不相符合：违背了遗嘱自由原则：限制了遗嘱人的遗嘱撤销权。遗嘱是被继承人的真实意思表示。最后所设立的遗嘱必然在很大的程度上如实地反映了被继承人的生前意思，法律不应该强行规定公证遗嘱的效力至上。在遗嘱形式立法完善过程中，应当将公证遗嘱放在同其他形式遗嘱同等的位置上，公证遗嘱也可以为其他合法有效的遗嘱方式变更和撤销。

2.将录音遗嘱改为录音录像遗嘱，以适应经济发展的需要

法律制度作为社会的上层建筑应随着的经济基础的发展变化而变化，考虑到现在科学技术的发展，摄像机、光盘等的普及，录音录像遗嘱形式必将日益增多，所以，笔者建议应将录音遗嘱改称为录音录像遗嘱，一方面符合经济的发展，另一方面又和我国民事诉讼法中的视听资料证据遥相呼应。

3.口头遗嘱的规范化

我国口头遗嘱没有规定在什么情况下可以订立口头遗嘱，而只是笼统的规定在危急情况下可以订立口头遗嘱，同时也没有规定该口头遗嘱的有效期，像日本、瑞士、法国等国家均规定了口头遗嘱的有效期限。所以笔者认为，我国继承法可以参考借鉴瑞士民法的规定：“因意外情况，如迫近死亡危险、无通讯工具、瘟疫或战争等，使遗嘱人不能以任何他种方式制作遗嘱时，遗嘱人有权订立口头遗嘱。为此，遗嘱人必须在两名见证人面前宣布其最后遗嘱，并要求证人用必要的形式记录下来。”笔者认为应明确口头遗嘱的有效期，如6个月，在遗嘱人能够以其他方式订立遗嘱时，经6个月，口头遗嘱归于无效。

（二）建立特留份制度

盲目、机械地照搬外国法律是不可取的，我们应敢于移植、善于研究、不断修改，结合我国家庭伦理观念及国情适当地借鉴国外有关特留份制度的规定来制定我国的“特留份”制度，一项完整的特留份制度包括主体范围、特留份份额、特留份的放弃与剥夺，具体如下：

1.明确特留份权利主体的范围

特留份权利主体就是法律所规定的，为了其利益而在被继承人全部遗产中保留其中的一部分遗产份额供其法定继承人继承。大陆法系和英美法系在有关的继承立法中都明确了特留份权利主体的适用范围。如《日本民法典》第1028条规定：“直系尊亲属为继承人时，特留份为被继承人财产的三分之一，直系卑亲属或配偶为继承人时，特留份为继承人财产的二分之一。”国外对享有特留份权的主体往往限定于和被继承人的血缘关系、姻亲关系较近的直系尊亲属、直系卑亲属和配偶，而不像我国以同时符合缺乏劳动能力和没有生活来源作为限制条件。因此，我国《继承法》应该在原有基础上明确权利主体的范围，可以将第十九条对于“必留份”的规定继续保留，另增加特留份制度的规定。这并不冲突，将第一顺序法定继承人规定为特留份权利人，把法定继承人的范围限定在近亲属范围内，包括配偶、子女、父母。如果特留份权利人放弃继承或丧失继承权则准用法定继承人的继承顺序，给予第二顺序继承人特留份权利，包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

2.具体规定特留份份额

我国的现行法律对特留份的保留应按照全体特留份主义原则计算，即《继承法》可以这样规定：特留份为遗嘱人所有的财产的一部分，是遗嘱人也不能自由支配的部分。至于该部分占遗产的百分比，以保护特留份人的必要生活以及未过分限制遗嘱人的遗嘱自由的意志为准。笔者认为可以将特留份的数额规定为全部遗产总额的一半。

3.特留份权利的剥夺

同法定继承权一样。特留份权利也应该在违背遗嘱人初衷情节恶劣的情况下被剥夺，回归遗嘱人的真实意思。我国《继承法》第七条是对法定继承权的剥夺情形，笔者认为我们应该把第七条的规定也作为特留份权利丧失的情形。

（三）明晰遗嘱执行人的法律地位及权责

1.遗嘱执行人的法律地位

对于遗嘱执行人的法律地位，我国法律没有明确规定，学者们认识也不一致。代表性观点有二种，第一种观点倾向于采用代理权说，即认为遗嘱执行人是遗嘱人的代理人。第二种观点主张采用固有权說中的任务说。认为遗嘱执行人既不是遗嘱人的代理人，也不是继承人的代理人，更不能是遗产的代理人。遗嘱执行人有其独立的固有地位，这种地位决定于其执行遗嘱的任务或职责。笔者倾向于第二种观点，即任务说。首先，如果采用代理权说，则当遗嘱人已死亡而遗嘱中未指定遗嘱执行人.或指定的遗嘱执行人拒绝履行职务时是否可以由遗嘱人生前所在单位或者继承开始地点的基层组织作为遗嘱执行人？由谁来指定？这可能都是个问题。因为民法上的代理是以被代理人的人格存在为基本前提的，被代理人的死亡是代理权终止的法定事由.而这时已不可能由遗嘱人自己再去“委托代理”了，那么这些单位或者组织作为遗嘱执行人是否合法就成为一个问题。其次，采用代理权说也无法解释当继承人不配合遗嘱执行人执行职责时，遗嘱执行人可以起诉继承人的问题。

2.遗嘱执行人的权利和义务

应当明确规定遗嘱执行人有如下权利和义务：查明遗嘱是否合法真实：清理遗产，包括对遗产的占有权、交易权、处分权：管理遗产：诉讼代理：召集全体遗嘱继承人和受遗赠人，公开遗嘱内容：按照遗嘱向遗嘱继承人或受遗赠人分配遗产：排除各种执行遗嘱的妨碍，必要时可申请法院帮助排除妨碍：请求继承人赔偿因执行遗嘱受到的意外损害：除法定继承人或遗嘱人生前所在单位或基层组织担任遗嘱执行人的，遗嘱执行人有请求报酬的权利，遗嘱人可以在遗嘱中确定遗嘱执行人的报酬.也可以指明不给遗嘱执行人报酬。如果遗嘱中没有明确报酬的，遗嘱执行人可以请求合理的报酬，也可自愿放弃报酬。

3.遗嘱执行人的责任

由于遗嘱执行人一般是无偿服务的，因此如果遗嘱执行人在执行遗嘱过程中因故意或重大过失而给继承人、受遗赠人或其他利害关系人造成损害的，他应当承担赔偿责任，但其所应负的责任不应过重，立法上应当只限定在故意或者重大过失造成损害的。但如果遗嘱中指定给付遗嘱执行人报酬的，该遗嘱执行人属于有偿执行遗嘱，对其因过错造成的损害也应当承担赔偿责任。如果遗嘱执行人系两人以上的，他们应对全部遗嘱执行事务共同承担责任，但遗嘱人在遗嘱中有特别指示要求其各自独立执行职务的除外。

4.遗嘱执行人资格的辞任和撤销

试论我国立法听证制度之完善 篇4

正是因为体现着民主的精神，立法听证制度在西方国家也是随着民主精神的发展而得到不断健全完善的，有论者甚至认为，其最初甚至可以在英国1215年的《自由大宪章》有关公民的“法律保护权”的观念和制度中找到影子[1].它的发展经历着一个从司法听证到立法听证的过程，最初在英国、美国的司法审判制度中确立了听证制度，如美国司法制度中著名的“正当法律程序”就包含着听证程序；随着民主和法治的发展，西方社会公众参与立法和行政的事务的呼声高涨，立法听证制度便应运而生，受到普遍认同，特别是二战之后，日本和拉美等一些国家相应实行了立法听证[2].对立法听证制度的作用，美国学者D??杜鲁门的阐释最为精辟：一是从政策和技术上就法案的条款、名词等作出正确的解释；二是作为传播手段向公众灌输法案的内容；三是通过听证会这一安全阀为公众提供缓和冲突及解除困扰的手段[3].我国的司法听证制度起步较晚，第一次规定听证制度始于1996年颁布实施的《行政处罚法》，立法听证制度的确立又延迟了几年时间，直到2000年颁布实施的《立法法》才得以正式确立，体现在该法三个条文之中，第五条规定“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”，第三十四条规定“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”以及第五十八条规定“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”。其中，第五条规定是一条原则性的规定，即奠定了立法听证制度的民主立法原则基础；第三十四条和第五十八条规定则明确规定了立法听证是立法前征求各方面意见的法定选择性程序。

其实，在《立法法》颁布的前一年，1999年6月，广东省人大常委会就《广东省建设工程招标投标管理条例》举行了听证会，开创了我国立法听证的先河。同年，深圳市更是制定了全国首个地方人大部门立法的听证规则《深圳市人大计划预算委员会听证制度》[4].《立法法》颁布实施之后，全国多数省市相继以条例、办法或规定等形式制定了本地的立法听证规则，也进行了许多立法听证尝试。应该肯定，这些立法听证尝试都是有益的，对促进我国立法的民主化和科学化都起到了一定的推动作用。但是，由于《立法法》对立法听证制度只是做了一个原则性的规定，于是在具体操作实践过程中，各地就仁者见仁、智者见智，在立法听证的范围、主体、程序以及效力等各方面，并没有一个统一的标准。而且，全国人大及其常委会和国务院在立法过程中，目前还没有开始运作听证程序。因此，只能说立法听证制度在我国，只是开始初步建立，在地方立法中开始正式运作，而谈不上已经建立了完整的立法听证制度。

为此，在《立法法》颁布实施五周年之际，笔者认为，有必要对目前我国立法听证制度的执行情况进行一次重新审视，深入分析其执行执行过程中存在的问题及原因，为进一步健全完善立法听证制度，促进立法的民主化、科学化提供有力的法理理论和实践经验支持。

一、目前我国执行立法听证制度存在的主要问题

结合对《立法法》制度设计本身的缺陷和各地进行立法听证做法不统一的实证分析，笔者认为，当前我国立法听证制度主要存在以下问题。其一，立法者的立法理念没有真正更新。虽然《立法法》确立了立法听证制度，但是由于受到旧观念的影响，我国享有立法权的国家机关、部门和立法者还带着浓厚的长官意识和官僚主义思想，认为立法只是职能部门的事，与社会公众无关，于是在立法时不愿意听证，对立法听证告知义务履行不到位。而且，更关键的是，对此，目前尚无法监督，更谈不上追究责任。其二，立法听证制度的社会认知程度不够。由于《立法法》的宣传工作没有深入开展，社会公众往往不了解自己可以参与立法的政治权利，自然就很少参加立法听证会；更严重的是，长期以来，我国社会公众有着较为顽固的“政治冷漠”情结，其参与立法的积极性不高，不愿去行使自己的立法监督权，甚至在一部关系自己的切身利益的法律、法规即将制定出台前，也不要求立法者召开立法听证会，对立法者就缺乏必要的监督。其三，没有建立独立的听证主持人制度。当前，在我国行政执法听证中主持人的地位就不明确，只要求其不是本案的调查者，在实践中主持人往往是调查者的同事或上司，就不能不让人对其公正性产生合理怀疑。于是，在我国行政执法听证中主持人的地位尚不独立，在立法听证中独立的主持人制度更是谈不上。其四，由于《立法法》没有赋予立法听证程序应有的法律地位，在实践中往往导致立法者将立法听证程序视为“走过场”，听证的记录结果得不到应用，立法者不吸收公众在听证会上提出的意见和建议，使得立法听证流于形式。

二、关于完善我国立法听证制度的几条思路

完善的立法听证制度，笔者认为至少包含着三个方面的内涵。一是立法听证主体，即立法者、听证主持人、听证参加者。二是立法听证客体，即需要进行立法听证的法律、法规或其他规范性文件，就是需要听证的规范的范围。三是立法听证程序，包括听证准备工作程序、听证会进行程序，还包括立法听证效力规定，即听证会记录如何使用的问题。

（一）立法听证主体制度的完善。

立法听证主体，有三个方面，一是立法者，二是听证参加者，三是独立于二者之间的听证主持人。对立法者而言，应该进行广义的界定，即包括法律规范的起草者和审议、批准机关。在法律规范的起草阶段，负责起草的机关需要广泛征求意见，就得进行听证。当法律规范提交审议、批准后，负责审议、批准的机关，即人大或其常委会及政府主管部门，也要进行听证。立法是一项严肃的工作，采取这种在起草和审议、批准阶段的“双重听证”，是完全有必要的。而且，应该对负有举行听证义务的机关进行必要的法律监督，就是要追究没有履行应尽的立法听证义务的机关及其负责人的法律责任，以避免《立法法》规定的立法听证制度处于形同虚设的尴尬境地。

对立法听证的参加者来说，应该坚持尽可能广泛而穷尽的原则。就是在一个法律规范即将制定出台举行立法听证会时，要确保有关系的更多的对象参加，包括法律规范涉及的利害关系人、法律专家学者、人大常委会组成人员、政府官员及司法实务部门的代表，等等。法律应该规定上述人员必须参加立法听证的法定义务，督促他们能够参加立法听证会。特别是对利害关系人，尤其要确保通知到会，一方面，负有举行立法听证义务的起草者或审议、批准机关要尽到必要的通知义务，要穷尽一切可能的方法将利害关系人代表通知到会；另一方面，立法者已经尽到必要通知义务而利害关系人无正当理由拒绝到会的，从提高立法工作效率的角度考虑，到法律规范正式颁布实施后，利害关系人则不能以未参加立法听证为诉由来否定该法律规范的法律效力。

居中裁判，是对任何事项裁判者的基本要求。正如掌握司法审判权的法官必须做到独立、中立、公正，立法听证的主持人在立法者和听证参加者之间，应该保持独立、中立，这样才能确保立法听证程序的公正。为保证主持人的独立与公正，进而保障听证职能的独立地位，有论者提出可以参照律师、法官、检察官等资格的选拔任用要求，通过考试来取得听证主持人的资格，建立独立的选拔任免制度，把听证主持人的管理与其他行政人员的管理独立出来[5]，笔者认为，这种思路是值得尝试的。

（二）立法听证客体制度的完善。

所谓立法听证客体，就是指需要进行立法听证的法律规范。目前，我国《立法法》对需要听证的法案范围并没有作出明确规定。其一，该法仅在第三十四条、五十八条规定了法律案和行政法规应该听取有关方面的意见，而对地方性法规、自治条例和单行条例、规章，则没有明确规定要采取座谈会、论证会和听证会的形式听取意见，只是要求其不能与宪法、法律、行政法规相抵触，但所幸各地人大、政府在制定地方性法规、自治条例和单行条例过程中，大都进行了立法听证的有益尝试。其二，该法第三十四条、五十八条规定对立法听证仅是一个选择性的规定，即听取意见的形式可以多种，包括座谈会、论证会和听证会，可见听证会仅是可选择的其中之一，并不是强制性的。

在民主和法治得到进一步发展的今天，结合国外立法听证的先进经验来考量，笔者认为，将立法听证作为强制性的规定，已成为必要。因为，不管是从议题、参加者的范围及其责任义务，还是从讨论问题的程序及其效力等方面分析，立法听证会与立法座谈会、论证会都有很大的不同。

其一，议题内容不同。立法座谈会议题比较宽松、广泛。立法论证会的议题多是立法的必要性、可行性以及具体规定的合理性、可接受性、可操作性等。立法听证会的议题则主要是就立法过程中出现的具体的、存在有利害双方利益冲突或争论的有关问题进行质证与辩论。

其二，参加人范围不同。立法座谈会参加人的范围比较广一些。论证会的参加人大部分情况下是专家学者和与议题有关的国家机关或国家机关的代表。而立法听证会的参加人有特别的规定，其中与所立之法有利害关系的人应是参加的重点对象。

其三，参加人的权利义务不同。立法听证的参加人所享有的权利以及所应承担的义务都规定得比较严格。比如，在立法听证制度较为发达的美国，其行政立法机关作为立法听证的一方当事人，在立法听证时必须作出事先通知，必须向利害关系人提供参与听证的机会，还要答复立法相对人的意见，等等。作为立法听证的参加人的利害关系人也同样享有一定的权利和承担一定的义务，比如，利害关系人有得到立法听证通知、聘请律师参加听证、提供证据、互相辩论并获得立法机关答复等权利。另外，利害关系人还须承担一定的义务，如按时参加听证、不得提供虚假证据义务，等等。而在立法座谈会、立法论证会中，参加人的权利义务没有严格的规定，他们主要是发表意见。其四，程序上有较大区别。立法座谈会、立法论证会的程序比较自由，没有法律的硬性规定，也没有一般的正式要求。立法听证会则不同。比如，在美国，立法听证程序有正式听证程序和非正式听证程序，还有近些年发展起来的结合正式听证程序和非正式听证程序优越性的混合听证程序。美国的正式听证程序也称为“审判式听证程序”，其特点在于准司法化，即立法机关仿照法院的审讯程序来进行立法听证。其五，听取意见的效力不同。在立法听证过程中，立法决策机关一般来讲受到较多限制，其自由裁量权受到必要的限制。而在立法座谈会、立法论证会中，决策机关所受的限制要小得多。例如，在美国的正式听证程序中，决策必须根据听证笔录作出，而在座谈会、论证会等非正式程序中，立法机关所获得的信息、资料及其他证据，仅供决策部门作决定时参考，不受其严格约束[6].鉴于上述分析，很显然，立法听证会从议题、参加对象及其权利义务、程序和听取意见的效力等各方面，在促进立法民主化、科学化的作用上都要优于立法座谈会和立法论证会，因此我国《立法法》实该把立法听证作为法律、法规以及地方性法规、自治条例和单行条例、规章等法律规范立法过程中的强制性程序加以规定，而不是现在的选择性规定。当然，立法座谈会和论证会也不能摒弃，应发挥其灵活机动的优势，作为立法听证程序的有益补充。

（三）立法听证程序的完善。

立法听证程序问题，也是我国《立法法》尚未明确规定的一个缺陷。笔者认为，立法听证主要包括听证准备工作程序、听证会进行程序，以及听取意见的效力规定，即听证会记录如何使用的问题。

立法听证会进行程序，主要是对听证主持人、立法者和参加人而言。在听证会进行过程中，听证主持人始终居于中立地位，先由立法者说明立法的理由、提供证据，介绍法案内容及其立法背景资料等等。再由听证参加人对立法理由及法案具体规定等提出质疑，并提供证据，立法者必须对他们提出的问题作出回答。在听证过程中，可以参照法院审判案件的庭审程序进行，允许双方展开辩论，还可以允许法案利益关系人聘请律师参加听证会。

立法听证程序的最后一个问题，就是听证记录的使用问题。对立法听证会中收集到的意见的效力问题，我国《立法法》也没有作出明确规定。为了让立法听证会对相关的法案产生实质性的影响，必须赋予听证记录应有的法律地位，就是要借鉴美国行政裁决听证程序中的“案卷排他原则”，将立法听证会记录作为立法决策的唯一证据来源，未在听证会上出现的、并经双方辩论的材料不能影响、左右未来立法的内容。这样才能使立法决策者的自由裁量权受到必要的限制，让立法听证会真正发挥作用，为立法的民主化、科学化奠定坚实的基础。

[参考资料]

[1]许华、王邺《立法听证制度初探》，载《人大研究》2002年第4期，第19页。

[2]李淑英《立法听证制度的功能分析》，载《华东政法学院学报》2002年第4期，第66页。

[3]周伟《完善立法听证制度研究》，载《现代法学》1999年第6期，第133页、134页。

[4]唐娟《地方立法民主发展的实证分析》，载《云南行政学院学报》2004年第4期，第27页。

[5]蔡绍辉、柯敏《我国听证制度的现状及其完善》，载《湖北职业技术学院学报》2004年第4期，第69页。

[6]汪全胜《立法听证初论》，载《法学杂志》2002年第4期，第60、61页。

我国贿赂罪的立法不足及完善论文 篇5

摘要：“贿赂”，是贿赂罪的犯罪对象，现行刑法将贿赂罪的内容仅限定为财物，但在司法实践中往往遇到许多以非财物性利益为内容的贿赂犯罪案件，具有相当严重的社会危害，由于法律对此无明文规定，使这部分贿赂犯罪成为法律上的漏洞。笔者认为应扩大贿赂罪的内容范围，以适应我国当前形势所需，弥补法律漏洞。

关键词：贿赂，现状，构建

一、我国贿赂罪的立法现状

关于贿赂罪，我国刑法仅规定了受贿、行贿、介绍贿赂等三种形式，刑法第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪;国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数子较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣，手续费，以行贿论处。”第三百九十二条规定：“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处3年以下有期徒刑或拘役。”

按我国现行刑法的规定，贿赂就是行为人收受或索取的财物，立法将贿赂罪的内容仅限定为财物，这是很明确的，这也是关于贿赂的财物说的观点，其认为贿赂仅指金钱或可以用金钱计算的财物，而不包括其他利益。但对于仅规定财物是贿赂，刑法学界的多数人历来认为不妥。[1]

二、我国贿赂罪的立法缺陷及危害

综合关于“贿赂”的不同观点，主要有财物说、物质利益说、需要说三种观点。我国将贿赂罪的内容仅限于财物，排除了非物质性利益，必然造成立法的不完善，在司法实践中往往会遇到许多非财物性利益为内容的贿赂案件，也往往造成较严重的危害，却由于法无明文规定，使之逃脱法律制裁。

索取或收受其他非物质性的利益，与索取、收受财物在本质上没有差别，主观上，都有犯罪的故意，都侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性这一客体，客观上也造成严重的后果。索取、收受非物质性利益，有时可以直接转化为财物或者比财物的价值更大，其社会危害性也更明显。

与财物无关的非物质性利益，如升学就业，招工指标，提供职务，迁移户口，提供女色等等，不能成为贿赂的对象，没有全面反映贿赂犯罪的现实状况。在我国由于法治环境不健全，以至贿赂罪广泛蔓延，纵深扩展，不仅犯罪数额越来越大，人员越来越多，层次越来越高，而且贿赂的内容范围也不断扩大，手段越来越高明。在当前市场经济条件下，一些腐败犯罪分子并不仅仅满足物质生活的需要，而且越来越追求精神上的享受，当前贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易，尤其是性贿赂成为当前贿赂犯罪的一种重要形式，在政治经济的交易中显得特别灵验。在某些情况下，性贿赂可以得到财物贿赂根本得不到的利益和目的，在一定程度上，性贿赂的危害，有时甚至远远超过财物贿赂。在司法实践中，被揭露惩处的贿赂犯罪分子中，不少有性贿赂的问题。据报道，广州、深圳、珠海公布的`102宗官员贪污贿赂案件中，被查处的官员百分之百的包养“二奶”。

由于历史、社会、个人等原因，目前，在我国性贿赂等非物质性利益贿赂犯罪具有广阔的市场和极大的危害性，既破坏廉正建设，社会稳定，又破坏市场公平竞争秩序，而且还腐蚀社会空气。

把贿赂局限于财物，不仅阻碍了司法机关对贿赂罪的惩治与防范，而且极大的延缓了我国反腐败的国际化进程。不利于惩治，控制和预防实际生活中的贿赂犯罪，不利于反腐败斗争的深入开展，是越来越多的人钻法律的空子。有的人非法获取他人提供的各种非物质利益，为他人谋取利益，却因接受的不是财物而未受到应有的处罚

论中国立法制度的不足与完善 篇6

为纪念我国人大制度五十年而作（下）

论人民代表大会制度的完善与中国宪政建设* ———为纪念我国人大制度五十年而作（下）

●邹平学

三、完善人民代表大会制度的具体途径

（一）完善人民代表大会制度必须坚持和把握的原则

完善人民代表大会制度是政治体制改革的重要内容，是社会主义政治制度的自我完善和发展，是社会主义政治文明发展的组成部分，为此必须坚持和把握以下几个原则：

一是必须坚持“三个代表”重要思想。“三个代表”重要思想是在新的历史时期我们党和国家的指导思想，是全面建设小康社会、指导社会主义现代化建设各个领域不断发展进步的强大理论武器，自然也是完善人大制度的指导思想。实践中正在实施或准备推出实施的人大各项制度、具体程序是否正确，最终要以是否符合“三个代表”重要思想为标准，符合的就应该坚持，不符合的就予以完善甚至摒弃。

二是要坚持五个“有利于”作为完善人大制度的总目标。十六大报告指出：“推进政治体制改革要有利于增强党和国家的活力，发挥社会主义制度的特点和优势，充分调动人民群众的积极性创造性，维护国家统一、民族团结和社会稳定，促进经济发展和社会全面进步。”这“五个有利于”既是继续推进政治体制改革的总的目的，也是完善人大制度的总目标；

三是要正确处理好坚持党的领导与人大行使职权的关系，按照党的十六大政治报告提出的“把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来”的要求，切实加强和改善党的领导，科学把握执政规律，提高执政水平。最关键的就是各级党组织和党员领导干部要作到严格依法办事，任何组织和个人都不允许有超越宪法和法律的特权。加强政权建设必须在党的领导下进行，但党本身也要置身于宪政程序之中，宪法一方面规定了宪法的最高法律地位和根本行为准则，另一方面也确立了党的领导原则，党章规定了“党必须在宪法和法律范围内活动”。可以说，中国共产党的依法执政是新时期完善人民代表大会制度的根本出路。四是要坚持从我国国情出发，总结自己的实践经验，同时借鉴人类政治文明的有益成果，绝不照搬西方政治制度的模式。要着重加强人民代表大会的具体制度建设。人民代表大会制度是根本政治制度，但任何宏观层面上的制度都需要有大量微观层面上的具体制度作为辅助，作为延伸，才能付诸实施，发挥实效。我国的人大制度虽然在宏观层面上已经建立，但微观层面上的具体制度还很不完善。长期以来，人民代表大会制度建设过程中确实存在“重内容、轻形式”、“重实体、轻程序”的不足，只重视人民民主的原则宣告、宣传，忽略具体的制度建设、轻视民主程序的健全。因此，高度重视人民代表大会制度的内部组织制度、工作程序的健全完善，是今后一个相当长的时期内，完善人大制度的主要方向。

（二）提高各级代表的素质与执政能力，充分发挥代表作用

任何制度都是由特定的人来运作，特定的人的素养和行为影响着制度功能发挥和它的整体形象。中国的农村改革、企业改革的制度创新都是着眼于发挥特定经济组织制度内人的积极性、主动性和创造性这一根本目的而展开的。所以，从代表这一政治主体入手，有助于抓住完善人大制度的根本。因为各级代表是各级权力机关的组成人员，他们的素质和执政能力如何直接关系到整个代表大会的作用发挥。为此，要做到：

1、完善代表的选举办法。（1）适时扩大直接选举的层面，直至最终实现全国人大代表的直接选举。直接选举较间接选举有许多明显的优势，目前只在县、乡两级人大实行直接选举，有必要适时逐步提高直接选举的层次，为人大制度打下更为坚实的民主基础；（2）在条件成熟的情况下逐步取消城乡代表的每一代表人口数的不平等比例规定，为解决三农问题提供民意机制和制度保障。现实的不平等规定带来城乡不平等、拉大城乡差距，不利于工农联盟；（3）改进和健全代表候选人的提名程序。在推荐代表候选人阶段，应适当限制各政党、团体提名，充分发动选民或代表联名提名，合法提名一律列入初步候选人名单；在酝酿、讨论、协商阶段，必须平等对待各政党、团体的提名和选民或代表的提名，改变硬性规定代表构成和各种比例代表制的做法，拓展选民或代表参政议政的基础；（4）增强选举的竞争性，保障素质高的候选人能够当选。有必要改进候选人的提名方法，适当放宽对于候选人的提名限制。同时改变以往代表候选人与选民或代表的被动式沟通方式，采取主动沟通方式，激发候选人的参政热情、民族意识及政治责任感，建立竞选制度使高素质的候选人能够当选为代表；（5）推行与扩大界别选举制，使之与地域代表制有机结合。目前我国的界别选举只在人民解放军范围内进行，为优化代表构成，可以适当推进和扩大界别选举的范围，比如教育、科技、文化、卫生、宗教、少数民族、归侨、台胞台属等特定界别，使其与地域代表制更好地结合。

2、逐步建立专职代表制。（1）减少代表名额。在代表的人数问题上，既要考虑到代表的广泛性，又要考虑到发挥议事效能等诸种因素。专职代表制下，代表具有更高的素质，减少代表数额，有利于代表发挥个人能动性，充分讨论决定问题，同时也降低了决策成本，节省了大量人力和经费；（2）有计划、有步骤地推行代表专职化。有两套方案：一是先在全国人民代表大会实行专职代表制，自上而下，逐步实行全部人大代表专职化。全国人民代表大会相对于省级人民代表大会及省级以下人民代表大会而言，其负担的职能更多，更重要，因而更加迫切要求全国人民大会代表有足够的时间和精力熟悉全国各地的情况，而只有代表专职化才能保证他们做到这一点。在全国人大代表专职化以后，在省一级实行人大代表专职可以先在某些条件较好的省份试点，然后自上而下逐步推广。二是在人大常委会所有委员都专职化的基础上，再在其他代表中按比例逐届扩大专职代表的数额，当所有代表都完成专职化后（肯定是较长远的时期），可以考虑取消县级以上各级人大设立常委会的做法（现行的两级架构有可能导致常委会凌驾于大会之上，比如常委会通过的法律案或人事任免案，假如在代表大会上表决，可能不同意通过，从而损害代表大会的最高权威性）；（3）大大增加例会会期。专职代表制下，人大代表成为一种职业代表行使职权有了充分的时间精力保障。因此，有可能建立经常性的会议制度以提高人大的议事广度、深度和效率。资本主义国家的议会由于采取专职代表制，议会的例会一般时间较长，我国一旦推行专职代表制，可以参照现行人大常委会的作法，即每两个月召开一次会议，每次会议15至30天，保证每年有大约一半的例会时间，使之胜任代表人民行使国家权力神圣职责；（4）大力加强物质保障和法律保障。在西方国家，议员都有相当优厚的职位工资、津贴以保障能够安心工作、聘请助手和秘书。我国推行代表专职化，代表一旦当选必须辞去原有工作和职务，专心奉职，为使之安心履行职务必须保证代表有优厚的待遇，相关开支应当由国家财政独立统一划拨。此外，现实中人大代表执行职务时遭

遇迫害、人身侵犯的事不乏其例，所以还应加强言论免责权、人身特别保障权的保障措施。还要完善代表履行职务时相关国家机关、社会团体、企业事业单位和公职人员如何配合的制度规范，明确要求有关机构和人员负有受理代表履行职务的要求，如提供必要的资料和如实回答有关询问，如果不配合甚至阻扰压制，代表机关可以督请相关部门给予纪律处分。

3、在制度中明确代表行使权力的身份关系。代表经过选举产生，分别来自不同的选举单位、选区、行业和党派团体，在身份上具有重叠性，在代表利益上具有多元性。他们作为一定的选举单位或者选区选民选举产生的代表，理应代表和反映他们的利益和意志，但如果特定选举单位或者选区选民的特殊利益和意志与全体人民的利益和意志或者与代表所在的行业、党派的利益和意志或者与代表本人的意志发生冲突时，代表在议事活动中究竟应当怎样取舍？简言之，就是代表在代议机关里究竟应当代表谁的利益、对谁负责、以什么样的身份来行使权力？这既牵涉到代表的代表利益问题，也牵涉到代表的责任问题。我国的宪法、选举法、代表法对此规定并不明确，有必要在立法中明确：（1）代表身份的重迭性和责任的重迭性。即全国人大作为一个整体代表全国人民，对全国人民负责，其各个组成人员也是代表全国人民、对全国人民负责的一员，根据罢免权的规定，全国人大代表还应当代表选举单位人民的利益，也应对选举单位的人民负责。地方各级人大代表既要对其组成的权力机关所在区域的人民负责，也要对选举产生他的选区选民或选举单位的人民负责。同时，各级人大代表也应注意反映自己的生产单位、生活区域或所在界别的利益和要求；（2）代表议事的选择性。在代表的各种利益发生冲突时，全国人大代表和地方各级人大代表都没有接受强制性委托的义务，他们均有合法的抉择权，即既可站在选举单位或选区或界别的立场上，维护局部利益，也可以不受局部利益的约束，维护国家或区域的整体利益。[1]

4、加强对代表的监督制约机制。（1）实现代表履行职务的公开化。增加人大会议及常委会会议的透明度；人大的公报、工作刊物应向社会公开发行，群众可以随时查阅；在制度上建立群众旁听大会和常委会会议的程序与方法；（2）建立代表接受选民委托的制度。任何公民或社会团体组织有权通过书面或口头的方式向代表提出委托，代表负有义务向本级人大及其常委会反映这些委托，委托对代表行为没有强制约束力；（3）建立代表述职制度。应明确规定一定的时间、保证一定的场所和必备的物质条件，由代表向选民或选举单位作履行职责的述职报告，听取选民或代表的询问、批评或建议。目前尤其要使间接选举的代表每年安排一定时间回原选举单位参加述职，可在每年一次的代表大会上，要求出席上一级人大会议的代表回选举单位述职，一半以上的代表对其不满意的应当依法罢免。当然，在完全实行直接选举及人大会议会期大大延长的时候，此时的述职主要是回选区向选民述职。此外，我国全国人大有相当数量代表本身并不居住在选举单位所在的省、自治区或直辖市，比如居住在北京的相当多的党政高级领导其代表候选人资格是分配到各个省、自治区或直辖市的，由这些地方的人大选举当选的，在一定的时期，这样做有合理性和现实需要，但在今后条件成熟时，应当改变这一做法，使任何选举单位选举产生的代表必须是居住在选举单位所在的地区，这是近现代代表制的原则要求；（4）建立代表视察、走访制度；（5）建立代表约见制度。现在许多地方人大有代表约见制度，但流于形式，一般每年举行一次，每次二、三天左右，其余的所谓约见，大都由常委会机关干部代劳，事实上，人大机关干部接待来访其法律性质和法律后果与代表接见来访是不同的。必须建立长期的代表约见制度，分期分批地安排代表参加约见，使每一个代表每年应当有相当的时间接见选区选民，当然，这与代表的专职化分不开的；（6）建立代表回避制度。现在人大立法中已经出现立法腐败现象，监督也有从代表自身特殊利益出发进行监督的苗头，应当在制度中规定：代表在立法和对政府、法院和检察院及国家工作人员的行为进行监督时，应当遵循回避利益冲突原则。在具体制度设计上，可以借鉴诉讼法的有关规定，凡人大代

表或常委会组成人员与所决定的事务或问题的处理有利害关系，就应当自行申请回避；有关机关和个人也有权申请该代表或常委会组成人员回避。是否回避由大会主席团或委员长会议、常委会主任会议决定。当然，如果完全实行代表的专职化，每一个当选代表必须辞去其他的任职或职务（如党政职务、企业事业单位的职务等），专心从事代表职务，则不需要建立代表回避制度；（7）建立代表行为惩戒制度，对代表的违法、渎职和不作为等行为进行惩戒。现在有些代表，违反代表法、选举法的规定，或者进行贿选，或者收受贿赂为他人谋取不正当利益；有的从事与代表的诚实、信用原则相违背，作出有损人大制度的行为，有的利用代表身份在社会上从事不正当行为，对此应当健全惩戒制度，可以建立专门的代表监督机构县级以上地方各级人大常委会可考虑将代表资格审查委员会改为常设性的代表监督委员会，或另设代表监督委员会，其职能就是受理对代表的指控；听取被指控代表的申诉并组织调查、组织听证会，提出调查处理报告；受理罢免议案的初审并提出审查报告；受理当选代表的拒任和已选代表的辞职；受理对代表的质询等等；（8）完善罢免制度。明确罢免标准，树立科学的代表行为价值观念。罢免的范围不能仅限于极个别严重违法乱纪的代表，还应当包括那些无视选民意愿、严重脱离群众、无能履行代表职责的“拍手代表”、“举手代表”等。

4、加强对代表的培训，提高其执政技能。美国国会每届都举办新当选议员的培训班，课程内容有国会记录、制定预算方面的知识。前苏联各级苏维埃也很注重对代表的培训教育，主要形式是送代表去大学苏维埃建设系学习，以及举办各种讲习班、讲座，使代表学习宪法、法律、政策、经济学、管理学、决策学等方面的知识。我们也要借鉴这些先进做法，以各种有效形式组织代表学习马克思主义国家学说及社会主义民主法制建设的理论，学习法学、经济学、管理学、决策学等必要的知识。

（三）加强和完善人民代表大会的组织机构和工作程序

有必要从以下几个方面进一步加强、完善：

1、加强和完善各级人大常委会的组织机构和工作制度。（1）优化常委会的人员结构。党的十六大报告正式提出“优化人大常委会组成人员的结构”，[2]一是要优化年龄结构，现在各级人大常委会组成人员的年龄结构偏向老龄化，平均年龄远远高于政府、法院、检察院组成人员，使得人大工作活力不够，影响常委会工作的稳定性和连续性。必须逐步降低人大常委会组成人员的平均年龄，从长远看，人大常委会组成人员的年龄应当与在党委、政府、法院、检察院、军队任职年龄一样要求，适当增加相当数量至少能够任满两届的年轻委员，形成“两头小中间大”的梯次结构，使人大常委会每一届都有相当数量的委员继续留任，避免出现大出大进、一届一茬、频繁换班的现象，以增强人大常委会的活力，保持人大常委会工作的稳定性和连续性。二是优化人员结构，现在比较多地考虑将党委、政府、法院、检察院、军队的干部年龄到线后转岗到人大常委会工作，造成监督“一府两院”的动能先天不足，应当适当加以改善，尤其要减少行政机关、司法机关退居二线的高级官员担任常委会委员的人数。三是全部实行常委会组成人员专职化；（2）适当扩大规模，增强其代表基础。[3]全国人大常委会可考虑将规模扩充至300——400人，要保证各选举单位都能有自己产生的全国人大代表进入常委会，具体产生的办法可考虑一半委员名额分配给各代表团，有代表团选举产生，另一半名额有全国人民代表大会选举产生。地方各级人大常委会也应适当扩大规模，充分考虑专职委员的年龄、文化程度、职业经历、专业背景等方面的因素，拓广专职委员的来源，全面提升常委会组成人员议政能力和效率；（3）适当减少常委会会议次数，延长会议期限。我国1982年宪法扩大了全国人大常委会的职权，全国常委会承担着越来越重要的职责，县级以上地方各级人大常委会也承担了日益繁重的工作任务，而现行的两个月开一次例会、每次会议五、六天时间已不敷形势需要，在代表大会每年例会无法延长的情况下更有必要逐步延长常委会会议期限，不妨合并会议次数为3次，每次1个月至2个月；（4）改善常委会委员的工作条件，提高工作效率。一方面有必要借鉴国外为议员配备助手、秘书的做法，为委员们配置相应的工作人员，协助他们处理日常事务，使委员们集中精力履行职务，有关经费由财政承担。另一方面要使常委会组成人员尽量并最终进入专门委员会，参加各个专门委员会的日常工作，每位委员应至少参加一个专门委员会，但不宜超过两个专门委员会，提高常委会组成人员的议政素质和治国能力，更加准确地、更加有效地履行各项职能；

（5）重视常委会工作机构的建设。常委会的大量日常基础性工作是由其工作机构完成的，工作机构的工作效能对常委会的职能作用有着相当大的影响。因此，充分调动常委会工作机构中工作人员的积极性，最大限度地发挥他们的聪明才智，本身也是在加强常委会自身的建设。要尽快实行并扩大人大机关的干部与党委、政府机关的干部相互交流制度，并在干部培训、待遇等方面与党委、政府一视同仁。

2、完善和加强各级人大的专门委员会。（1）在扩大常委会规模的基础上，适当增加专门委员会的数量。目前全国人大的专门委员会为九个，县级以上地方各级人大的专门委员会数量均没有超过全国人大，总的来看数量偏少。从全国人大来说，亟待增设的应当是宪法委员会，以加强全国人大宪法监督实施的效能。地方各级人大也应结合本地实际，相应增设专门委员会，如计划与财政预算审查委员会等；（2）加强专门委员会的监督职能。在议案初审过程中，专门委员会可举行听证会，要求有关部门派员出席接受询问或提供必要材料；

（3）制定完善专门委员会的议事规则，使专门委员会的工作程序化、规范化。

3、完善会议制度。（1）完善人大会议的审议、表决制度。为克服分组审议的局限性，可以就一些关系国计民生或人民群众普遍关心的热点、难点问题组织大会发言、辩论，或借鉴全国人大常委会的做法，就一些重要议题采取联组会议的方式，扩大讨论的范围。为克服整体表决法律法规（草案）的不足，可以借鉴西方议会制度的一些做法，进行逐条表决或者采取修正案方式，也可以在草案中提供备选方案供委员们选择；（2）进一步扩大代表或委员了解信息的渠道，可以举行各类听证会，听取行政管理相对人或有关方面代表的意见，或听取有关部门就立法背景、相关制度等进行说明；（3）完善会议旁听及公开报道制度。要制定人大会议及常委会会议允许旁听的规则，使人民旁听人大会议制度化、程序化。新闻媒体除报道人大及其常委会会议开幕、闭幕场面外，要加强对有关审议、讨论情况的报道，在可能的情况下实行现场直播。

（四）保障人民代表大会依法充分行使职权

人大依法行使职权，是真正实现人民当家作主的具体体现，目前

要着力做到：

1、提高对人大的认识，加强宪法和人大制度的宣传教育，用宪法和法律的规定来统一人们对人大的认识。

2、其次要保障人大及其常委会行使各项职权，人大的立法、监督、人事任免和重大事项决定都需要遵循更完备、更具可操作性的法定程序，完善各项工作制度。目前尤其要做好立法和监督工作。（1）就立法来说，立法法已经颁布实施，但仍有许多问题需要在实践中继续探索、逐步完善和具体化。如立法法规定了有关部门对法律案听取意见的方式包括召开座谈会、论证会和听证会。但对听证的程序、听证结果的效力等都未做规定，有必要制定专门的听证规则。还有，立法法对最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释的效力，以及同宪法和法律相抵触（现实中这种情况是存在的）时如何处理也未做规定，同样需要进一步研究。（2）就监督来说，已提交全国人大常委会审议的监督法应尽快制定出台。同时对地方各级人大探索出的述职评议制度、个案监督制度是否在该法中规定应当慎重考虑。全国和地方各级人大尤其要注重加强财政预算审议权力的运用，以经济和法律手段监督政府的活动。目前在中央层面，已经出台了《全国人大常委会关于加强经济工作监督的决定》及《全国人大常委会关于加强中央预算审查监督的决定》，有的地方人大也出台了相关的地方性法规，设立了相关的专门委员会，关键就在于依法实施这些法律、法规，以加强人大对政府经济工

作的监督，为全面强化人大的监督效能探索经验，打下基础。

（五）完善与人大工作有关的配套法律

现行的宪法、全国人大组织法、地方组织法、代表法、国务院组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法、人大议事规则、常委会议事规则对各级人民代表大会及其常委会的职责权力都作了原则的规定，对推动人民代表大会制度的建设，起到了积极的作用。但其中不少条款缺乏程序上的具体规范，执行时难度较大。有必要加强相关具体法律、法规的制定完善，如议案、质询、罢免、听证等程序方面的制度。

本文发表在《公法评论》第2卷，第92—107页，北京大学出版社2004年版。

*本文系作者承担的北京天则经济研究所、上海法律与经济研究所“政府体制改革研究项目——立法和司法体制改革”项目之子课题的初步研究成果，特此说明。

[1]关于该问题，可参见邹平学：《关于人大代表行使权力的身份的理论与实践》，载《中国法学》1994年第四期；邹平学：《西方代表说理论述评》，载《法学学刊》1992年第一期。

[2]十届全国人大常委会增加了19名来自法律、教育、科技、经济领域学历较高、年富力强的“特别成员”，一些地方在刚结束不久的换届选举中也注意吸收部分比较年轻的专业人员进入人大常委会工作。这是一个可喜变化。

论中国立法制度的不足与完善 篇7

1.1 公司法人人格否认制度的概念

公司法人人格否认制度最初源于美国的判例, 美国将该制度称为“揭开公司面纱” (lifting the veil of the coporation) , 英国称为“刺破公司面纱” (piercing veil of the coporation) , 德国称为“公司直索责任” (Durchgriff) , 或称为“法人人格的轻视” (MiBachatung) ;在意大利, 该制度又被称为 (dottrina di superare schermo della personalita giuridica) ;法国公司法将其称为“独立财产性的滥用或法人人格的滥用” (abus de l' autonomie patriale ou l'abus de la personale morale) ;而日本将其叫做“透视理论”。

各国对公司法人人格否认制度概念和定义本没有优劣之分, 但严格考察公司的性质, 严格区分自然人与法人的权利义务时, 笔者认为, 当自然人作为股东参与到公司活动中时, 自然人与公司两者之间的界限, 或称为“面纱”即是股东“有限责任”和公司“独立人格”, 美国所称的“揭开” (lifting) 含有完全去掉“面纱”之嫌, 容易让人误解为揭开就是将作为自然人的股东和公司的人格、责任义务合并。相较之下, 英国“刺破公司面纱”较为贴切, 它并没有完全否认股东的有限责任, 只是在承认股东和与公司权利义务界限的前提下, 对有限责任和公司独立人格的部分否定, 即“刺破” (piercing) 。所以笔者认为, 英国所称“刺破公司面纱”更符合这一制度的特征。

我国理论界将这一制度称为公司法人人格否认, 是指控制股东为逃避法律义务或责任而违反诚实信用原则, 滥用法人资格或股东有限责任待遇, 致使债权人利益严重受损时, 法院或仲裁机构有权责令控制股东直接向公司债权人履行法律义务、承担法律责任。

1.2 公司法人人格否认制度的特征

首先, 公司必须具有独立法人人格。该制度的适用虽然具有否认公司人格的功能, 但是它是针对已经合法取得公司独立法人人格, 且独立人格及股东有限责任又被滥用的公司而设置。

其次, 只有对特定个案中公司独立人格予以否认, 而不是对该公司法人人格的全面、彻底、永久地否认, 其效力不涉及该公司的其他法律关系, 并且不影响该公司作为一个独立实体合法的继续存在。

最后, 该制度主要是为了保护债权人的利益, 它在性质上属于民事责任, 是私法上的责任。

2 我国公司法人人格否认制度立法的不足

首先, 作为公司法人人格最基本的问题——概念, 在立法中并未得到显现, 理论和实务对这种最基本的问题尚在争论之中。究竟何种称谓最符合公司法人人格否认制度的特性, 并且与我国当前的法律体制融为一体, 对此各方意见尚未达成一致。

其次, 公司法人人格否认制度的构成要件, 适用情形和适用范围等一系列基本问题缺乏相应的司法解释与之配套, 法官在决定是否运用这一制度作出判决时还存有很多后顾之忧。尤其在我国没有明确的法律规定和司法解释为依据的条件下, 法官判决时将会存有很大疑虑。

最后, 关于公司法人人格否认以后引起的法律责任, 承担主体尚存争议。公司法第20条规定, 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任, 逃避债务, 严重损害公司债权人利益的, 应对公司承担连带责任。公司法规定, 公司法人人格遭到否认以后, 引起的股东责任为连带责任。该法条并没有区分股东滥用公司法人人格的动机、方式及因果关系等具体情况, 将承担责任的方式一概而论。实践中, “股东对公司债务承担连带责”, 这里的“连带责任”是补充连带责任还是无限连带责任, 还是其他形式的连带责任, 法官们有不同看法。

3 我国公司法人人格否认制度的立法完善

3.1 进一步明确公司法人人格否认制度的基本问题

公司法人人格否认制度的基本问题还没有完全取得一致时, 我国将该制度引入公司法律体系中, 是有着深刻的现实需求的。但是, 完善的法律规范对实践的指导具有现实意义, 因此, 笔者认为有必要在立法中澄清公司法人人格否认的基本问题。首先, 立法应该根据我国公司法人人格滥用的现状, 统一公司法人人格否认制度的基本构成要件, 适用情形、适用范围, 而这些也可以通过灵活的司法解释来弥补, 以增强法的可操作性。公司法或者司法解释至少应该明确公司法人人格的构成要件, 而构成要件可以依当前学界普遍认为的主体要件、行为要件和结果要件来确定, 最终形成评价股东是否滥用公司法人独立人格和有限责任的标准, 指导法官是否可依公司法人人格否认作出判决。对于适用公司法人人格的情形的范围, 为了在立法上与我国不断发展的市场经济活动相适应, 彰显立法在一定程度上的预见性, 最宜采取列举加概括的方式, 充实公司法人人格否认制度的内容。比如资本不足的具体情况, 人格混同的具体情形, 过度控制的行为方式、结果及其二者之间的关系。

有学者主张增设公司法人人格否认专章。将我国当前司法实践中滥用法人独立人格情形特定化, 对适用公司法人人格否认制度的条件、场合及除外规则等加以具体、细化, 增强其可操作性, 从而为司法实践提供明确的审判规则。对此笔者十分赞同, 公司的独立人格必须保证, 公司法人人格否认不能滥用, 法律要规定严格的适用条件, 以此作为法官自由裁量权的依据。

同时, 其他特别立法, 诸如破产法、税法等其他法律规范也应该体现公司法人人格否认制度, 直至在立法上构建我国完备的公司法人人格否认制度。应该强调的是, 公司法人人格否认的立法应该坚持公司该法人资格和股东有限责任原则, 因为这一原则是公司法的立法宗旨和公司制度的基本原则。

3.2 明确公司法人人格的主体范围

关于公司法人人格的主体, 包括两个方面:一是法人人格的滥用者, 二是法人人格否认的主张者。

法人人格的滥用者限于对该公司具有实际控制能力的股东, 或者直接叫做控制股东。控制股东不一定持有公司的多数股份, 但有时却可以因职务等因素实现对公司的控制。需要注意的是, 公司的股东有时可能会存在名义股东, 即虽然在工商登记中被登记为股东, 但实际并未出资, 也未对公司进行管理, 更未从公司中领取过红利, 对这些股东能否适用公司法人人格否认制度, 我国公司法对此亦无规定。笔者认为, 从公司法人人格否认制度产生的原因来考察, 法律之所以创设公司法律制度, 是因为某些股东实施了不当的控制行为, 导致了合法利益受损害。因此, 只要是能够对公司实施控制的股东, 不论持有股份的多少, 都可以成为公司法人人格否认的主体。而名义股东究竟可否成为适用该制度的主体, 还要看是否实施了控制行为并产生了不当后果。同时, 有学者主张应将公司的董事、经理等高级管理人员也纳入公司法人人格否认的范围。对此, 笔者认为不可。因为公司法人人格否认的是公司的独立人格和股东的有限责任, 并不是针对公司管理人员的不当行为, 他们的不当行为只能依公司法和其他法律追究其责任。

对于公司法人人格否认的主张者, 即司法救济过程中谁有权提出公司法人人格否认之诉而作为原告, 笔者认为, 只能将其限定为受到损害的债权人及利害关系人, 而不能是公司和其他股东。就公司法人人格否认的法理本身而言, 该制度所要维护的是债权人和社会公众的利益。适用过程中, 其他股东可能因为公司的独立人格遭到否认以后而受牵连被迫与公司一起承担连带责任, 但作为公司的投资者和所有人, 不仅要预见到投资可能带来的风险, 也应该监督其他公司股东尽到善良管理的义务。所以其他股东只应与公司一起成为被告并接受司法审查, 不应该充当原告。当他们的利益受到损害时, 完全可以依公司法的规定请求人民法院否认股东大会、董事会决议, 要求其承担损害赔偿责任。

由于股东滥用有限责任和公司独立人格, 造成的损害并非局限于公司的债权人, 还可能是社会公众利益, 国家利益。作为受侵害的客体, 应追加为共同原告参与到诉讼活动中并准许主张自己的权利, 但对于如何确定具体的单位或个人代表社会公众和国家参与到诉讼活动中的问题。笔者认为, 可依据行政法相关规定和授权, 由有权代表社会公众和国家利益的机关和社会组织参与到诉讼中来。

3.3 明确责任人承担责任的性质

对于《公司法》第20条第3款规定的连带责任的性质, 理论界存在较大分歧, 主要有无限连带责任说, 无限责任说, 补偿责任说三种。

无限连带责任说认为股东对公司承担无限连带责任, 因为这样最符合《公司法》第20条第3款的文意解释。无限连带责任说中, 有学者又分别主张共同连带责任和补充连带责任。在共同连带责任中, 股东与公司承担的责任无先后之分, 而补充连带责任则认为股东仅就公司无法清偿的部分承担补充连带责任。在补充连带责任内部, 有学者主张应该赋予股东先诉抗辩权, 在公司尚有财产存在时, 应先起诉公司。另有学者认为, 股东不享有先诉抗辩权, 但在执行时, 应先执行公司财产。

笔者认为, 补充连带责任并不经济。因为假如赋予了股东先诉抗辩权, 债权人只能在起诉公司, 公司不能承担责任时, 才能起诉股东, 增加了诉讼成本。何况在债权人起诉公司时, 股东很可能就已经逃之夭夭了。对于执行意义上的补充连带责任, 笔者认为也不可取, 因为假如在执行的过程中, 公司进入破产程序, 债权人的利益很难得到维护。

无限责任说认为一旦公司法人人格被否认了, 公司法人人格就不存在了, 因而由此产生的责任就只能由股东承担。这种观点笔者认为不可取, 因为该学说模糊了公司法人人格的本质。如上文所述, 公司法人人格的否认本质上是对公司法人人格的部分否定, 不是全部否定, 也不是法人资格的消灭, 公司法人人格被否定以后, 依然还有承担责任的能力。补偿责任认为要求股东承担连带责任未免失之苛刻, 因为有时股东滥用法人人格对公司实施控制造成的损害不一定很大, 要求其承担连带责任有失公平。该学说并不否定连带则责任, 只是希望对股东的责任设置一定得限额。但是, 《公司法》第20条规定, 在股东滥用权力“严重损害债权人利益”时即可援引适用该规定。当股东滥用法人人格“严重侵害债权人利益”时, 笔者认为, 就没有必要再为股东设置责任的上限了, 否则, 公司法人人格否认制度将失去应有的威慑力。

综上所述, 笔者认为共同连带责任最符合公司法第20条的“连带责任”之意。

3.4 加强对债权人的保护力度

公司在设立运作过程中, 债权人为公司提供了资本, 他们在一定程度上是公司的“功臣”。然而, 公司法规定只有当股东滥用权力“严重侵害公司债权人利益”时, 债权人方能提起公司法人人格否认之诉。债权人将自己的资金投入到公司活动中, 虽然成为公司的债权人, 但同时也承担着债权到期不能履行的风险, 这种风险是市场经济活动风险在公司活动中的延伸。法律规定, 只有当债权人利益“严重”受损时, 债权人才能寻求司法救济。笔者认为, 这种规定对债权人有失公平, “严重损害”到底如何界定, 损害到何种程度时才能算是“严重”, 法律界定含糊不清。何不干脆将“严重”二字删除, 将损害的程度交给法官自由裁量, 根据具体的事实来认定是否已经造成损害, 以此加大对债权人的保护力度。

3.5 建立健全与国际接轨的公司法人人格否认制度

由于我国已经加入了WTO, 我国的公民、法人和其他社会组织与WTO的成员国经济往来明显增多。在频繁的经济交往和商业贸易活动中, 许多WTO成员国在我国开设了大量的子公司。一些实力强大的跨国公司集团把他们的母公司留在了本国, 而把子公司建在了中国。有些跨国公司的子公司名义上是独立的法人, 但经营决策, 人事任免, 乃至财产处分等重大权力却被母公司控制, 在这种情况下, 如果子公司因母公司的经营失策而宣告破产, 其财产不足以清偿我国公民、法人和社会组织的债权时, 或者子公司在经营过程中抽逃资金, 或以其他形式恶意逃避我国公民、法人、其他社会组织之债权时, 我国法律应该如何追究其责任的问题就摆在我们面前。按照我国现有的法律和一般管辖原则, 我国只能对这些跨国公司位于我国的子公司进行司法管辖, 而无法将公司法人人格否认制度的责任追加于位于国外的母公司。在我国没有相应的法律来充分保护我国公民、法人、其他社会组织在遭受跨国公司的子公司侵犯其合法权益时, 笔者认为, 应该在民商事立法上和司法体制上, 适当的做一些扩张, 尽快加强与国际接轨, 为我国公民、法人、其他社会组织撑起一把“保护伞”。同时, 应该在实践中引入公司法人人格否认的反向适用制度。公司法人人格否认的反向适用, 是美国学者提出的概念, 美国判例法将其称为“反向揭开公司面纱”, 指在否认公司法人人格之后, 由公司代替股东承担责任, 或者母子公司场合下, 由子公司代替母公司承担责任。基于责任流向的差异, 有学者将公司法人人格否认的反向适用与一般公司法人格否认制度形象地表述为“逆向否定”和“顺向否定”。所以, 笔者认为, 在跨国公司的场合下, 公司法人人格的反向适用对保护跨国公司在我国的债权人的利益方面有积极意义。

4 结论

当前, 我国公司法虽然已经开创了公司法人人格否认制度在我国的立法, 但该制度在法律规范上依然朦胧不清。我国应该根据法人人格否认在实践中遇到的困难, 并联系公司法人人格否认的理论论证, 将一些普遍性的规则, 规定于相关的实体法中。或者通过司法解释的方式, 结合我国公司制度体系和公司活动的具体情况, 以此完善符合我国的公司法人人格否认制度的立法, 以增强公司法人人格否认制度在司法实践中的可操作性, 减少该制度在实际运用中的任意性和矛盾性, 以便公司法人人格否认制度在现有的基础上获得更大的进步, 发挥其应有的作用。

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