论合同诈骗罪的认定（共7篇）
内容提要：合同诈骗罪是我国社会主义市场经济建立和完善过程中出现的新型诈骗犯罪，其危害已超过了传统的诈骗犯罪。在司法实践中正确区分合同诈骗与合同纠纷、民事欺诈行为，合同纠纷是指合同当事人之间在履行合同中因实现合同规定的权利义务而产生的争议，其解决机制适用合同法以及民法的有关规定。民事欺诈是指在订立合同过程中，当事人故意告之对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误表示的行为，其后果主要涉及民事行为的效力问题。
关键词：合同诈骗罪合同纷纷民事欺诈行为
一、引言
合同诈骗罪是我国社会主义市场经济建立和完善过程中出现的新型诈骗犯罪，其危害已超过了传统的诈骗犯罪。据有关方面统计，在我国，经济合同的签订率和履行率都非常低。1998年，我国经济合同的签订率仅为64%，合同履行率仅为50%，如此低的合同履行率，在世界上是少见的。更有甚者 ,一些不法分子，利用经济合同进行诈骗活动，根据有关部门统计，在当前司法实践中，合同诈骗案件占全部诈骗案件的50%以上，有的地方甚至占80%以上。可见，合同诈骗犯罪行为不仅侵害了他人的财产所有权，更为严重的是，它还扰乱市场经济的正常运行。因此，正确认识合同诈骗罪有着重大意义
二、认定合同诈骗罪的难点
我国关于利用合同诈骗的首次立法是在新中国成立以后，在刑法典的起草过程中，1950年7月25日印发的《中华人民共和国刑法大纲（草案）》第79条曾规定了不忠实履行合同罪。但由于文化大革命以后的**，该刑法大纲草案一直没有付诸实施。1979年刑法对利用合同诈骗的犯罪行为没有规定单独的罪名。
1997年修订的刑法第一次把合同诈骗罪规定为独立的罪名，使合同诈骗罪与贷款诈骗罪、集资诈骗罪等金融诈骗罪一样，从诈骗罪中分离出来。然而，在司法实践中认定合同诈骗罪时经常遇到这样那样的疑难问题，如在处理合同诈骗案件时不能正确区分合同诈骗罪与合同民事欺诈行为的界限，错误地把合同诈骗罪认定为合同民事欺诈行为或者错误地把合同民事欺诈行为和合同纠纷当作合同诈骗刑事案件处理，甚至错误地将合同诈骗罪简单地认定为诈骗罪。出现上述问题除了极少数执法者主观上的原因外，更主要原因是在于合同诈骗罪立法上的不完善和理论研究上的不深入。
三、如何界定合同诈骗罪与合同纠纷
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物、数额较大的行为。合同纠纷是合同当事人之间在履行合同中因实现合同规定的权利义务而产生的争议，其解决机制适用合同法以及民法的有关规定。合同诈骗罪与合同纠纷均与合同的签订、履行相伴而生，两者产生于民事交往过程中，并且都以合同形式出现，最初都是以在合同履行过程中发生纠纷的形式表现出来，但在貌似相同的表现形式下，实质内容却大相径庭。
正确区分合同诈骗罪与合同纠纷，在实践中，可以根据当事人订立合同的动机、目的、方式、过程、履行合同的准备、保障手段，以及履行合同的实际行为等等，进行综合判断。两者的区别主要在于以下几个方面：
1、主观故意的形式不同。合同纠纷即可以表现为是故意也可能是过失。而合同诈骗罪的故意形式只限于直接故意。其直接故意可能是行为人在签订合同之前或签订合同时就已形成合同诈骗的故意，属事前故意；也可能是行为人在签订合同之前或签订合同过程都未产生诈骗犯罪故意，但在合同履行中，为避免损失或者觉得有机可乘，产生将以对方财物据为已有或归自己所有的意图而不履行或不继续履行合同，属于事中故意。
2、主观目的的不同。合同诈骗罪的非法占有目的是行
为人意图永久地排除对方当事人的财产所有权，而使对方当事人的财物处于自己的非法所有状态。合同纠纷行为人虽然也有侵犯对方当事人的财产权利，但其不具有非法占有对方当事人财物的目的。
3、客观方面表现不同。合同诈骗罪综合考察以下几个因素。（1）行为人签订合同时有无履约能力。在通常情况下，行为人实施合同诈骗罪是没有履行能力的。（2）行为人签订合同时是否有欺骗行为。合同诈骗行为人往往虚构事实或隐瞒真相使他人陷入错误认识的行为。（3）行为人签订合同后是否实际上履行合同。如果行为人签订合同并取得对方的货物或货款后，根本不履行合同，即可以大致判定其行为是合同诈骗行为。（4）合同标的物或者货款去向。如果行为人将合同标的物或者货款骗手后即行挥霍或者转移潜逃，即可以初步认定其行为是合同诈骗行为。（5）造成合同不能履行后是否愿意承担责任，如果行为人明知自己违约且不可能履行合同时，采取逃避或者拒不返还来对抗对方当事人的权利主张的，则可以初步认定其有非法占有的目的。（6）未履行合同原因。查明合同未履行的原因，即确定行为人未履行合同是客观限制还是主观不欲。如果行为人一方享受了权利但不履行义务是基于自觉地愿意，则可以大致判定其有非法占有的目的。
4、法律后果不同。合同诈骗罪和合同纠纷行为各自承担的法律责任不同。合同纠纷双方当事人形成民事法律关系，这种民事法律关系遵守意思自治原则。纠纷发生后，双方当事人可以通过和解、协商等方式使合同继续有效并履行。而合同诈骗罪的社会危害性较大，是属于违反我国刑事法律的行为，合同诈骗罪的行为人在应当承担刑事责任的同时还应当承担对对方当事人的民事责任。合同诈骗罪的行为人与对方当事人之间不能对行为人的刑事责任进行和解、协商。
四、如何区分合同诈骗罪与民事欺诈行为
社会生活纷繁复杂，法律虽然详尽，也难以将其囊括其中。纵然已有明确规定，因执法者认识不一，也容易造成错判漏案。在司法实践中，合同诈骗与民事欺诈行为的界定与处理，一直就
是颇为棘手的问题。这不仅因为合同诈骗犯罪与民事欺诈外观相似，难以区分，同时由于各执法机关在处理方式上不同，相似的情况处理结果有时却大相径庭，影响法律的严肃性。
广义的民事欺诈行为包括法律行为制度中的欺诈和侵权法上的欺诈。前者是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误表示的行为，此种欺诈即狭义的民事欺诈，主要涉及民事行为的效力问题；后者是行为人通过欺骗或者隐瞒等手段，故意从事的不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，对被害人负损害赔偿责任的行为，其主要涉及损害赔偿责任的问题。合同诈骗罪与民事欺诈行为的不同之外在于：一是行为人主观方面是否具有非法占有的目的，即看行为人在主观上是明知自己没有履行能力而虚构、隐瞒真相，以非法占有他人财物为目的，还是有部分履行合同能力，用夸大履行能力的方法，使对方产生错觉，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的。民事欺诈是为了用于经营，借以创造履行能力而以欺诈行为以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益，而合同诈骗罪是以签订经济合同为名，达到非法占有公私财物的目的。二是行为人是否具有履行合同的实际行为，即看行为人是不具备履行合同的实际能力和承担担保责任的能力，还是有部分履行合同的能力和承担部分担保责任的能力。民事欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但在签订合同之后，行为人总会以积极的态度创造条件履行合同，即使因客观因素不能实际履行，也会承担相应的违约责任。合同诈骗行为人根本无履行诚意，客观上不作履行合同的任何积极努力，在合同签订后，财物一到手，要么逃匿，要么大肆挥霍，根本不去履行合同，即使有一点履行合同的行为，也是象征性的“虚晃一枪”。三是行为人是否采取了欺诈手段，民事欺诈有民事内容的存在，即欺诈方通过商品交换，完成工作或提供劳务等经济劳动取得一定的经济利益，一般无需假冒身份，而是
以合同条款或内容为主，如隐瞒有瑕疵的合同标的物，或对合同标的物质量作虚假的说明和介绍等。合同诈骗行为人，为了达到利用合同骗取财物的目的，会采取欺骗手段使对方当事人上当，这种手段一般包括：
1、无中生有，编造虚假事实。如根本没有对方需要的货物、货源，却谎称有货，而且价格优惠，且能及时供货；自己根本没有经营资格和条件，却设臵集资合营的圈套，制造能提供技术和设备的假象。
合同诈骗“非法占有目的”在认定上体现主观故意, 笔者认为认定非法占有故意时, 单纯以某一方面来判定往往不具有说服力, 应该综合判定, 从以下几方面来综合认识:
(一) 签订、履行合同中, 行为人是否具备履行合同的能力。
履行合同的能力是指债务人全面地、适当地完成合同义务, 使对方当事人的权利得以实现的某种潜力, 是合同履行的关键。如果行为人明知自己根本没有实际履行合同的能力而发出希望和他人订立合同的意思表示, 使对方当事人的合法、正当利益处于高风险状态, 导致对方当事人合同权利无法实现, 这种行为表面上是签订合同, 实际上是骗取对方财物, 这便是明显具备非法占有的恶意。实践中, 行为人没有履行能力, 而与合同他方当事人订立合同的, 也不能一概认定为以非法占有为目的。若行为人没有履行能力, 但订立合同之后, 充分创造条件, 积极履行合同所规定的义务, 即使最终合同未能或未完全能履行, 此种情形也不能认定为以非法占有为目的。因此, 行为人是否具备履行合同的能力, 只能作为认定以非法占有为目的的依据之一, 那种以是否具备履行合同的能力来判断是否具有非法占有故意的做法是片面的。
(二) 签订履行合同中, 行为人是否存在欺骗行为。
行人为在签订履行合同中, 存在欺骗行为, 不一定都能认定为以非法占有为目的, 但对虚构事实、隐瞒真相、伪造身份、伪造证件、伪造印章等掩盖无法履行合同, 给对方造成重大损失的行为, 可以认定为具备非法占有的恶意。如:行为人在合同中所隐瞒虚构的仅是数量、质量等方面有某些不实之处, 欺骗的目的是通过签订合同履行约定的民事法律行为而获得经济利益, 根本没有非法控制、占有对方当事人财物的企图, 便不能认定为以非法占有为目的。只有是将合同作为一种形式, 一种手段, 欺骗对方, 一旦对方当事人的货物、货款、预付款或者担保财产到手, 行为人便任意处置对方当事人财物, 不计后果的, 才可以认定具备非法占有的恶意。
(三) 签订履行合同中, 分析对合同标的物的处置情况。
合同标的物是合同诈骗的直接目标, 行为人对对方当事人财物的处置情况, 在很大程度上能反映出是否以非法占有为目的。如果行为人取得对方当事人给付的财物后, 任意处分, 不计后果, 或者大肆挥霍, 或者用于违法犯罪活动, 导致财物无法返还, 可以认定为具备非法占有的恶意。若行为人将取得的财物全部或大部分用于合同的履行, 或将取得的财物没有用于合同履行, 但用于其他合法经营活动, 且在合同有效期限内能将对方财物返还, 则不宜认定为以非法占有为目的。
(四) 签订履行合同中, 行为人有无积极履行合同的实际行动。
如果行为人签订合同后根本不积极去履行, 财物到手后便挪作他用或偿还债务, 填补其他经营亏损或个人债务、或挥霍、或进行非法活动等等, 将对方当事人的合法利益抛之脑后、不与理会, 根本不履行合同, 或履行小部分合同作敷衍, 应该认定为具备以非法占有为目的。行为人若有履行合同的诚意, 在签订合同之后, 积极设法创造条件使合同得以履行, 则不能认定具备非法占有的目的。
(五) 签订履行合同中, 行为人未履行合同的原因。
如果合同一方当事人享受了合同的权利, 却不主动、不愿意履行合同规定的义务, 则可以认定具备非法占有的恶意。在市场经济中, 未能履行合同的原因是多方面的, 有的是由于不可抗力等正当原因造成合同不能履行, 有的则故意不履行。从实践来看, 如果当事人一方尽了最大努力去承担义务, 但由于发生正当、合法的原因致使合同无法履行, 这种情况应认定为无非法占有故意。但若行为人主观上不想, 不愿意承担义务, 有条件履行合同而不履行, 这种由行为人主观原因造成的不履行足以说明行为人具备非法占有的恶意。
(六) 行为人在违反合同后, 是否愿意承担违约责任。
行为人若主观上有履行合同的诚意, 对因自己的原因而引起的违约责任, 一般会承担相应责任, 有的主动, 有的被动。但如果行为人与对方当事人签订合同是以非法占有为目的, 或是在签订合同之初并无占有他人财物的主观故意, 但在合同履行过程中, 不履行自己的义务, 将对方当事人的财物用于挥霍、还债、高风险投资, 甚至违法犯罪活动, 造成对方当事人经济损失, 由此产生违约责任后, 行为人若千方百计掩盖事实真相, 或采取潜逃等方式进行逃避, 或虽承认违约, 但拒绝承担责任等等, 从而使对方当事人无法追回自己的经济损失, 则应认定为具备非法占有的恶意。
内容摘要：合同诈骗罪中的“合同”，应当系在市场交易活动中产生，以经营性为重要特征，且行为发生在签订、履行合同的过程中。应根据合同诈骗罪客观行为的逻辑顺序，运用司法推定的方法认定“非法占有目的”。合同诈骗罪与保险诈骗罪、贷款诈骗罪、集资诈骗罪、骗取出口退税罪是包容竞合关系，应依照重罪优于轻罪的原则，择一重者适用法条。实务中还需注意从主、客观两个方面把握合同诈骗罪与诈骗罪及合同欺诈的界限。
关键词：合同诈骗 合同 非法占有目的
[案例一]2015年4月至2016年2月初，被告人雷某在A省甲市天和力德钢管制造有限公司（下称天和公司）从事钢管销售工作，与B省乙市银宇通集团素有业务往来。2016年2月1日，雷某离职。2016年3月22日，雷某为偿还赌债，在明知自己已不能代表天和公司对外缔约的情况下，仍联系银宇通集团采购员刘某，谎称手头有一批特价钢管销售。雷、刘二人按交易惯例口头协商了购销钢管的数量、运费、交货日期、总价。2天后，雷某诱骗刘某将20万元预付货款汇至其私人账户。刘某因到期迟迟未收到钢管，多次联系雷某发货，未果。刘某调查后方知雷某早已离职，遂联系其返还货款，雷某在返还了其中1万元货款后携余款逃匿。
[案例二]2014年6月，刘某在A省丙市某村承包建房。同年7月16日，刘某与该村村民吴某达成口头协议，称其可以帮助吴某翻修房屋，在取得吴某信任后，刘某以施工需要购买楼板为由骗取吴某现金6000元；7月26日，刘某以同样理由骗取该村村民丁某现金6000元；8月16日，刘某再次以同样理由骗取邻村村民张某现金7000元，全部用于偿还私人债务，并拒不归还。
上述二个案例案情大致相同，即行为人均是通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取对方当事人财物，但结论却不尽相同。笔者认为，案例一雷某的行为应当定性为合同诈骗罪，案例二刘某的行为应当定性为诈骗罪。
一、合同诈骗罪中“合同”的理解
从合同诈骗罪的历史沿革来看，该罪名系1997年修改后《刑法》的新增罪名，隶属于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”。合同诈骗罪中的“合同”，不仅要体现《合同法》第2条有关“合同”含义的一般性规定，还要能够体现市场秩序。因此，本文的逻辑出发点是：合同诈骗罪中的“合同”，应当是发生于平等主体之间，与设立、变更、终止民事权利义务关系有关，并且不属于身份协议。
界定了“合同”的定义，那么需要界定接下来的问题，即口头合同是否属于合同诈骗罪中的“合同”范畴？根据《合同法》第10条规定的精神，“合同”的形式既包括书面形式，又包括口头形式和其他形式。在刑事司法领域，书面合同能够成为合同诈骗罪之“合同”并无异议。但是口头合同能否成为合同诈骗罪之“合同”却存在不同观点。否定者从形式意义上对合同进行界定，认为口说无凭，口头合同的客观可见性较差，不利于固定证据，因此合同诈骗罪中所谓的“合同”只能是书面合同。[1]持此观点的一方还认为，将口头合同归入合同诈骗罪之“合同”，有可能造成合同诈骗罪条款架空诈骗罪条款的混乱现象发生。[2]而肯定者从实质意义上界定合同的含义，认为口头合同大量存在于民商事交易过程当中，其与书面合同都属于契约的一种，包括口头合同在内的任何合同，都可以成为合同诈骗罪客观方面的形式要件。[3]持该观点的学者还认为，如果利用口头合同的方式诈骗不定合同诈骗罪，就会造成同样的行为因为合同的外观表现形式不一致而区别定罪，甚至有违罪刑法定原则的要求。同时，从证据角度来看，《刑事诉讼法》规定的七种证据类型也未将口头合同排除在外。因此，尽管口头合同的客观可见性确实相对较弱，但并非无法证实。从“合同”的应有之义来考察，肯定说似乎更有说服力。
然而，不论是肯定说还是否定说，都未能从该罪的保护法益出发，结合合同诈骗罪的构成要件，从刑法解释的角度对合同诈骗罪的“合同”进行准确界定。应当看到，合同诈骗罪隶属于《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，其保护的法益是双重客体，即市场经济秩序和公私财物所有权。因此，本文的观点是判断“合同”是否属于合同诈骗犯罪所包涵的“合同”范畴，不能仅仅局限于合同的形式是否为书面形式，而应当从刑法罪名解释的角度出发，结合案件实际情况进行分析。合同诈骗罪之“合同”，应当系在市场交易活动中产生，参与者至少有一方是市场交易主体，并应当以经营性为重要特征，而且行为必须是发生在签订、履行合同过程中。就合同诈骗罪的“合同”而言，合同的形式当然可以以《合同法》的规定为准，关键是要分析犯罪行为对法益侵害的不同情况，也就是说，如果行为所侵害的法益主要为市场经济秩序，且发生在“合同”的签订、履行过程中，那么只要存在协议，不论合同的表现形式是口头形式、书面形式还是其他形式，均应以合同诈骗罪论处。
二、合同诈骗罪的司法认定
前文对合同诈骗罪的“合同”界定问题作了总结梳理，也提出了从法益解释角度认识“合同”。然而，具备“合同”这一形式要件的诈骗行为不必然构成合同诈骗犯罪。原因在于，对诈骗类犯罪中行为人主观故意的判定一直都是实践中把握的难点和重点，且合同诈骗罪与其他诈骗类犯罪的犯罪构成有诸多相似之处，罪与非罪、此罪与彼罪界限本身就不是非常明了，加之实践中个案案情千差万别，行为究竟应当定性为合同诈骗罪、其他诈骗类犯罪，还是定性为民事纠纷都颇有争议，在实践操作中难度较大。本文的观点是，通过把握合同诈骗罪“非法占有目的”的认定方法，从犯罪构成角度分析合同诈骗罪与其他金融类诈骗罪的区别，并甄别合同诈骗罪与普通合同纠纷，我们仍能够对合同诈骗罪作比较准确的把握。因此，实践中应当采取综合判定的方法，从司法实践角度出发，运用刑法、证据法的相关理论对案件事实及证据进行准确分析，进而对行为进行准确定性。综合来看，准确认定合同诈骗罪应当注意以下几个方面的问题：
（一）根据合同诈骗罪客观行为的逻辑顺序，运用司法推定的方法认定“非法占有目的”
认定合同诈骗罪，最重要的是考量行为人是否有“非法占有目的”。然而，“非法占有目的”属于主观意图，它存在于人的大脑中，无法直接从思维中剥离出来加以认证，往往只能依靠行为人的自我叙述。在实践中，随着案件诉讼程序的进行，行为人的主观心态也在不断变化，从办理合同诈骗犯罪案件来看，行为人在侦查机关将其抓获时，尚能如实供述其犯罪的主观想法，但随着时间的发展，出于逃避追究或对惩罚的畏惧，越到司法程序的后期，行为人否认其有罪供述的可能性越大，其辩解的真实性越值得怀疑。因此，不能仅仅依靠行为人的自我叙述判定“非法占有目的”，而是要根据行为人的客观行为，结合其他客观因素进行综合分析判断，才能得出较准确、客观的结论。具体认定时，要根据行为人的行为方式推定其是否具有非法占有目的。我们认为，可以将行为人在签订、履行合同过程中采取《刑法》第224条规定的几种方式骗取他人财物，同时造成对方较大财物损失的行为认定为具有“非法占有目的”。在具体分析时，要结合案情，尤其要注意合同诈骗行为的前后逻辑顺序。通常认为，合同诈骗罪客观行为的逻辑顺序应当包括以下四个部分：1.虚假（假意）签订、履行合同的行为；2.使他人造成错觉，认真准备履行合同；3.使他人履行合同，并处分财产；4.行为人非法获取了财物。假如客观事实不是按照这一因果关系顺序进行的，其行为就不宜推定为具有“非法占有目的”。实践中，有的省份也结合司法实践，通过列举的方式，具体规定了认定具有“非法占有目的”的方法，为我们判定合同诈骗的“非法占有目的”提供了参考路径。比如，安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅2014年12月31日联合出台的《关于印发<关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》规定，有下列行为之一，且行为人不能提出合理辩解，一般应当认定具有“非法占有目的”：1.以欺骗手段取得财物，用于非法经营或从事违法犯罪活动，导致财物不能返还的；2.抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；3.隐匿、销毁账目，以逃避返还资金的；4.明知没有履行合同的条件，而骗取他人资金不返还的；5.隐瞒合同标的已出卖或抵押的事实，与他人签订买卖合同，收取货款不返还的；6.采用“借新债还旧债”方式循环骗取他人资金，导致资金不能归还的；7.收到对方款物后，不履行合同义务，主要用于挥霍，高利贷等非法投资活动，导致资金不能归还的；8.无正当理由，以明显低于市场的价格变卖货物，导致不能归还货款的；9.其他非法占有款物，不能返还的行为。
另外，根据1991年最高人民法院法律政策研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》的精神，在经济合同签订、履行等引发的诈骗案件中，应当将案发前已被追回的被骗款项扣除，按实际诈骗所得认定犯罪金额。因为这样的认定标准符合合同诈骗罪主客观相一致的认定原则，具有合理和可操作性。因此，若前次被骗财物得到归还或部分归还，就可推定行为人对于已归还部分不再有非法占有目的。在具体认定合同诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。
（二）正确处理合同诈骗罪与其他特殊诈骗罪的竞合关系
本文的观点是，合同诈骗罪与保险诈骗罪、贷款诈骗罪、集资诈骗罪、骗取出口退税罪是包容竞合关系。如果行为既符合合同诈骗罪构成要件，也符合后四种罪中某种罪的构成要件时，应按照特殊法优于普通法的原则，不能定为合同诈骗，而应定性为后四种罪中的某一罪名；合同诈骗罪与票据诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪则是交叉竞合关系。如果行为人的行为同时符合合同诈骗罪和后五种罪中某种罪的构成要件，应当依照重罪优于轻罪的原则，根据具体情形择一重者适用法条。
（三）准确把握合同诈骗与普通诈骗之间的差异
第一，要准确理解合同诈骗中的“合同”和“利用合同”的含义。本文第一部分就合同诈骗中的“合同”判定问题做了详细介绍。总的来说，至少一方当事人作为市场主体的，才有可能成为合同诈骗罪中的“合同”，也只有体现了生产、经营等市场行为的合同（不管是口头形式、书面形式还是其他形式），才可能归属于合同诈骗罪的“合同”范畴。其他有关人身性质的劳动、劳务合同及不包含经营内容的合同均不属于合同诈骗罪的“合同”。对于行为人采取与签订、履行合同有关的虚假事实骗取数额较大财物的行为，应当以普通诈骗罪论处。
第二，合同的内容必须通过市场交易行为获得利益。合同诈骗罪的本质特征是在签订、履行合同过程中实施诈骗。如果行为人虽然与被害人签订了合同，但并非利用合同进行诈骗，而是虚构事实、隐瞒真相，从而骗取对方信任后获得被害人财物的，或者利用生活消费民事合同进行诈骗的，应当定性为普通诈骗。
（四）正确界定合同诈骗与合同欺诈之界限
实践中还应当注意把握合同诈骗与合同欺诈的界限，虽然二者都有“骗”的含义，但却有本质的不同，可以从主、客观方面进行区别。总的来说大致应当注意以下几个方面：第一，合同诈骗只能限定为直接故意，且必须具有非法占有目的。合同欺诈则属于当事人意思自治范畴，违反的是诚实信用原则，属于民法上的违约行为。第二，合同诈骗是以签订、履行合同为名意图达到永久非法占有对方当事人财物的目的，而合同欺诈的情形更为复杂。总的来说，在合同欺诈中，行为人虽然具有欺诈的故意，但并没有非法占有目的，其虽然也是为了谋取不当利益，但其获得利益一般是通过履行合同实现的。第三，合同诈骗行为人客观上基本无履约行为，即使特殊情况下的履约也是为了掩盖其骗取对方信任诱使对方交付更多财物的目的。合同欺诈行为人大都有履约行为，行为人甚至可以通过后续履约行为完成合同的正常履行，修正其欺诈行为。
三、本文案例定性分析
根据前文提到的合同诈骗罪中“合同”的含义，结合合同诈骗罪认定需要把握的几个关键点，我们再回到本文开始提到的两个案例。
案例一中，雷某虽已离职，但其离职前与银宇通公司素有钢管购销往来，银宇通公司作为市场交易主体，基于对其销售员身份的信任，依惯例口头约定销售钢管的数量、价格等关键内容，并出于履行合同的目的，以货款名义将20万元交付雷某。依据前述“非法占有目的”认定的原则，雷某接受货款后逃匿的行为就可以认定为具有非法占有目的，其利用合同实施的诈骗行为侵犯的法益主要是正常的市场经营秩序，因此对其行为以合同诈骗罪论处比较适宜，且认定其犯罪数额时应当将雷某已归还的1万元扣除。
案例二中，刘某分别向吴某、丁某、张某承诺翻修房屋。从形式上来看，刘某与三人的口头协议可以视为一个简易的承揽合同。从案值来看，似乎也不够合同诈骗犯罪的追诉标准，[4]那么是否就能够认定刘某的行为无罪呢？笔者认为不尽然。就该案来看，刘某以非法占有为目的，多次以翻修房屋为名取得吴某、丁某、张某的信任，又以购买楼板为名，诱骗上述三人向其支付1.9万元现金用于偿还私人债务，且事后拒不归还上述款项，这一行为不仅违反了民事活动诚实信用的基本原则，更使公民合法财产权受到侵害，其行为已经属于应当由刑事法律予以规制的犯罪行为，其犯罪数额虽未达到合同诈骗罪的要求，但从保护公民合法财产权的角度出发，仍然可以对刘某的行为以普通诈骗罪论处。
四、结语
合同诈骗罪是司法实务中的多发性犯罪，其认定也是实践的重点和难点，探讨其认定规则有着十分重要的理论、实践意义。本文从两个案例的定性问题出发，探讨了合同诈骗罪认定中应当把握的几个问题，以期为合同诈骗罪在司法实务中的判定提供一定参考路径。然而，“理论是灰色的，唯有生活之树常青”。认定犯罪的过程是将案件事实同犯罪的构成要件进行符合性判断的过程，也是考验法律人法律素养的过程。这需要法律人在认识制定法的前提下，通过对案件事实的准确认定，“在法律的——规范的观点之下分析生活事实”。[5]
注释：
[1]赵秉志、肖中华：《合同诈骗罪中的疑难问题》，载《检察日报》2002年8月13日。
[2]喻贵英：《<合同法>与合同诈骗罪之“合同”》，载《河北法学》2004年第6期。
[3]莫开勤：《合同诈骗罪问题研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第3卷），法律出版社2001年版，第176页。
[4]A省合同诈骗罪的追诉标准为2万元，诈骗罪的追诉标准为5千元。
作者： 赵竹韵发布时间： 2002-06-19 14:54:
21随着我国市场经济的不断发展，利用签订合同诈骗钱财的案件大有愈演愈烈之势，不仅侵犯了他人财产权，扰乱了市场秩序，而且与经济纠纷极难区分与识别，因而成为目前司法实践中的一个热点问题。
一、如何理解合同诈骗罪中“合同”之含义
现行刑法第二百二十四条在规定合同诈骗罪的罪状时，所用“合同”一词的内涵及外延是什么呢？从合同诈骗罪的立法渊源看，本罪的“合同”似应指“经济合同”，因为刑法第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定，主要吸收了最高人民法院、最高人民检察院１９８５年７月８日《关于当前办理经济犯罪中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》和１９９６年１２月１６日《关于审理诈骗罪案件具体应用法律的若干问题的解释》的内容，而《解释》第二条规定：“根据刑法第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”，其中使用了“利用经济合同”一语。那么修改后的刑法为什么仅用“合同”一词呢？是否有意扩大了合同诈骗罪中“合同”之范围，使之更具包容性呢？
答案应是肯定的。笔者认为，正确界定“合同”一词，应从这样几个因素入手：（１）从合同诈骗罪的客观性质来看，合同诈骗罪之“合同”，必须是能够体现市场经济关系的。大凡与这种社会关系无关的各种“合同”、“协议”，如
婚姻、收养、扶养、监护等身份关系的协议，不在该“合同”之列。（２）在不违背罪刑法定原则的前提下，考虑惩治犯罪的最大需要。虽然合同诈骗罪之“合同”渊源上为经济合同，但立法渊源不应影响刑法的目的解释。换言之，只要除利用经济合同外，还可能有利用其他“合同”进行诈骗且足以扰乱市场秩序，而在刑法上将之解释为合同诈骗罪又具有“可预测性”的，这些可利用的合同原则上都属于合同诈骗之“合同”。（３）考虑定罪证据的客观可见性。由于罪刑法定原则决定，在合同诈骗罪的认定中，需要能够证明被告人所利用“合同”的存在的证据是最起码的要求。而在总体上，合同具有各种各样的形式，包括书面形式、口头形式和其他形式（公证形式、见证形式）。不同形式的合同，在民事诉讼和刑事诉讼中具有举证难易程度的差异。因此，从证据的客观可见性要求来说，口头合同一般不应成为合同诈骗罪中的“合同”。但因为口头合同也是合同法确认的一种合法形式，如果被告人的诈骗行为发生在经济往来过程中，所利用的口头合同符合合同诈骗罪之合同要素，且通过签订、履行口头合同过程而骗取财物的，亦应以合同诈骗罪论处，但应从严把握。
二、如何理解合同诈骗罪中的“其他方法”
刑法第二百二十四条在第（一）至
（四）项明确列举了四种合同诈骗方法后，第（五）项以“以其他方法骗取对方当事人财物的”概括性语句作出了规定。立法者的目的之一可能是为了适应以后经济的发展，保持该法的稳定性，但在另一方面，也给合同诈骗罪的司法认定带来了一定的困惑和疑难。“其他方法”究竟是哪些方法呢？笔者认为，只要符合“利用合同诈骗”这一客观本质特征，任何方法、手段都是可以成为合同诈骗罪的方法的。实践中，常见的、与刑法明确列举的合同诈骗方法性质相同的大致可以归纳为这样几种：１．伪造合同骗取对方当事人、代理人或者权利义务继受人财物的；２．虚构货源或其他合同标的，签订空头合同的。如行为人将暂时借来充数、并不属于自己的货物向被害人出示，在取得被害人信任签订合同后骗取货款；３．诱使、蒙蔽对方当事人违背真实意思签订合同，亦即行为人利用欺骗手段诱使对方签订合同的；４．利用虚假广告和信息，诱人签订合同，骗取中介费、立项费、培训费等费用的；５．假冒联合经商、投资、合作协作名义，签订合同骗取对方当事人财物的；６．通过贿赂签订、履行合同，如实践中有的合同当事人采用贿赂手段与国家机关、国有公司、企业、事业单位签订、履行合同骗取国有资产的，就属于这种情况；７．作为债务人的行为人，向第三人隐瞒未经债权人同意的事实，将合同的义务全部或部分违法转移给第三人，从而逃避债务的。如实践中常见的，一些皮包公司以非法占有为目的，在与他人签订供货合同、取得对方当事人货物、定金或部分货款后，采取欺诈方法将合同义务转让给第三人，待被害人发觉上当受骗时仍借故不履行合同义务，亦不返还收取的货物、定金或货款，等等。
实践中，要注意把利用合同进行诈骗的方法同采取与签订、履行合同有关的、其他的有关掩盖事实或隐瞒真相的诈骗方法区别开来。前者必须是在合同签订、履行过程中使用，后者则可以发生在签订、履行合同之前或之后，前者注重的是以合同形式为掩盖外衣，后者则未体现“利用合同”的客体本质特征。
三、合同诈骗罪与民事欺诈行为的区别
如何区别合同诈骗罪和民事欺诈？理论上普遍认为，主要应把握如下几点：（１）主观目的不同。合同诈骗罪的行为人主观上是以签订合同为名，以达到非法占有对方当事人财物的目的，而民事欺诈行为人虽然也有欺诈的故意，但不具有非法占有的目的。（２）客观方面不同。民事欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但其欺诈行为仍在一定程度内，故仍应由民事法律、政策调整；合同诈骗罪中的虚构已经发生了质的变化，应由刑法来调整。民事欺诈行为有民事内容存在，合同诈骗罪的行为人根本没有履行合同的能力和实际行为。（３）
履行合同的实际行为不同。合同诈骗中行为人根本无履行诚意，客观上不作履行合同的任何积极努力，或者是履行小部分而骗取大部分财物；而民事欺诈行为，行为人有履行合同的诚意，能够虽有可能无法完全履行，但能作各种努力。（４）对所获财物的处理方式不同。合同诈骗中，行为人拿到对方当事人财物后，或携款潜逃，或是挥霍浪费，根本不想履行合同或将财物归还对方；而民事欺诈中，行为人在取得财物后，多用于购买生产资料，为履行合同创造条件。（５）产生的法律后果不同。合同诈骗罪承担刑事责任，而民事欺诈承担民事责任。通过上述列举，笔者认为，只有在确定行为人有无非法占有目的的基础上才有可能确定客观行为和客体的性质。因此，只有主观上有无非法占有的目的才是合同诈骗罪和民事欺诈行为区别的关键所在。
四、非法占有目的的判断与认定
怎样判断行为人主观上是否有非法占有的目的呢？比如说，行为人甲以虚构的单位或者冒用他人名义的手段与他人签订合同，但并无非法占有对方财物的目的，而乙蓄意骗取他人钱财，同样也是通过虚构主体的方法与他人签订合同，对此如何能从所谓“刑法规定的欺诈手段”上将两者的性质区分开来呢？显然不能。
笔者认为，非法占有目的的判断，涉及到司法推定的问题。参照１９９６年最高人民法院《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》，并结合近年来司法实践经验，在通过推定判断行为人有无非法占有目的的时候，应全面综合考察行为人签订合同时的履约能力和担保真伪，履行合同中有无履约实际行动，对合同的履行情况、未履行合同的原因以及事后行为人的态度等等方面的因素。一般情况下，只要行为人签订、履行合同中有下列情形之一的，就可以认定行为人具有非法占有的目的：（１）根本没有履行合同的能力或者故意夸大自
【基本案情】
2008年1月10日，被告人彭某分别与受害人黎某某、潘某某以经营铲车的名义签订了承包固定分红合同，由黎某某、潘某某各出资51000元，每月固定分红2600元；以经营铲车的名义向受害人丁某某出具借条，取得丁某某资金51000元，约定每月分红1500元；2008年1月20日，彭某与黎某某、潘某某签订了一份合伙购买某水泥厂废铁的协议，由黎某某、潘某某各出资55000元，约定彭某在2008年5月20日一次性付清二人本金及分红利润130000元；2008年3月14日，彭某以经营粉磨站的名义向丁某某出具借条，取得丁某某的资金150000元，且约定每月分红4500元；彭某取得上述资金共计413000元。彭某只有小部分资金按协议要求使用，而大部分则用于偿还旧债。三受害人得到一、二个月的分红款后，多次找彭某催讨剩余分红款都未有结果。三受害人通过打听，得知大部分资金并未投入铲车运营后，于2008年6月21日将彭某扭送至公安机关。
【分歧意见】
针对本案，有以下两种不同的意见：
一种意见认为被告人彭某的行为不构成犯罪系合同纠纷，理由是被告人彭某与黎某某、潘某某、丁某某签订的合同系合伙合同纠纷，且彭某一直在经营，只是其一时经济状况紧张，无法履行合同，因此彭某的行为系合同纠纷不属于合同诈骗。
另一种意见认为被告人彭某的行为构成合同诈骗罪，理由是被告人以非法占有为目的，在没有履行合同诚意的情况下，通过签订合同，出具借条的方式，骗取受害人资金413000元，将款挥霍后，已无实际履行合同的能力，致使受害人资金不能返还。
【律师评析】
深圳知名刑辩律师马成同意第二种意见，理由如下：
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额较大的行为。合同纠纷是指有履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能履行合同，或在履行合同中有意违反合同的某项条款，由此使合同的另一方受到损失。由于合同诈骗罪是利用签订合同的手段进行的，往往和合同纠纷混合在一起，在判断罪与非罪时，二者很容易混淆，区分二者界限的关键是行为人的主观目的。行为人是通过签订经济合同，正确履行合同来获取一定的经济利益，还是以非法占有为目的，骗取对方财物。判断行为人的主观目的，主要从以下几个方面进行：
1、主观的心理状态。
行为人是明知自己没有履行能力而虚构、隐瞒事实真相，以达到非法占有他人财物的目的；还是有部分履行能力，用夸大自己履约能力的方法，先获得对方的信任，签订合同后多方筹借，扩大自己履约能力，通过履行约定的民事法律行为，以达到谋取一定利益的目的。
2、履约的实际能力。
在一般的合同纠纷中，行为人在约定或法定的期限内，具有履行所承诺的民事法律行为的能力，即行为人拥有履行合同所需的资金、货源、技术等，或根据其法定的经营范围或资金、货源情况，能够在规定或约定的期限到来时通过正当渠道达到履约所需的实际能力。否则，即视为在签订合同时虚构事实、伪造履约能力，其行为则为合同诈骗。
3、欺骗对方的程度。
合同诈骗的行为人如果根本没有对方所需的货物、货源或根本没有经营资格或条件，却欺骗对方，制造假相，虚构事实；或者有意隐瞒事实真相，以假充真、伪造虚假产权证明、银行凭证、介绍信等使对方上当；或规避法律，利用对方的疏忽或法律知识缺乏，或收买对方代理人、代表人，在合同的主要条款上做手脚，以合法形式掩盖其诈骗财物的非法目的。而合同纠纷的当事人虽有不实之处，夸大自己的履约能力，但其客观上有一定的履约能力，只是在数量、质量等方面有不实之处。
4、履行合同的行动。
合同签订后，主要看行为人是否在其现有履约能力范围内积极为履行合同做准备，或者为供货积极组织货源，或者筹集资金，落实到行动上，则不认定为合同诈骗；反之，如行为人没有履行合同的诚意和行为，坐等对方履约，等获取非法利益后，对对方的正当请求予以搪塞、推托，甚至携款物逃匿，应认定为合同诈骗。
本案中被告人彭某在签订合同时不具有履行合同的实际能力，且在签订合同后，被告人也未积极努力地创造条件履行合同，被告人取得受害人的合伙资金后，将该款用于还旧债，致使合同实际无法履行，足以认定客观上被告人用虚构事实的方式骗取受害人签订履行合同，主观上具有非法占有受害人合伙款的故意，构成合同诈骗罪。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条 合同诈骗罪
一、概念
贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。
二、刑法规定
刑法
(3)隐匿贷款去向，贷款期限届满后，拒不偿还的；
(4)提供虚假的担保申请贷款，贷款期限届满后，拒不偿还的；
(5)假冒他人名义申请贷款，贷款期限届满后，拒不偿还的。
《决定》
作人员所犯的罪行来定性处理，如是贪污，就应依贪污罪处罚，社会上的其他人员则以贪污罪的共犯论处；如是侵占就应以职务侵占罪治罪，其他人员则以职务侵占罪的共犯处之。
（2）如采用的行为以虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法为主，银行等金融机构的工作人员仅是为之提供帮助的，这时就以本罪定性处罚。
2、本罪在主观上由故意构成，且以非法占有为目的。至于行为人非法占有贷款的动机是为了挥霍享受，还是为了转移隐匿，都不影响本罪的构成。
3、本罪侵犯的客体是双重客体，既侵犯了银行或者其他金融机构对贷款的所有权，还侵犯国家金融管理制度。
4、本罪在客观方面表现为采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。
五、本罪的认定
最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(三)关于金融诈骗罪：
贷款诈骗罪的认定。贷款诈骗犯罪是目前案发较多的金融诈骗犯罪之一。审理贷款诈骗犯罪案件，应当注意以下两个问题：
一是单位不能构成贷款诈骗罪。根据刑法
贷款诈骗罪表现为行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的方法骗取银行或者其他金融机构贷款的行为。
所谓虚构事实，是指编造客观上不存在的事实，以骗取银行或者其他金融机构的信任；
所谓隐瞒真相，是指有意掩盖客观存在的某些事实，使银行或者其他金融机构产生错觉。根据本条的规定，行为人诈骗贷款所使用的方法主要有以下几种表现形式：
l、编造引进资金、项目等虚假理由骗取银行或者其他金融机构的贷款。
2、使用虚假的经济合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款。
3、使用虚假的证明文件诈骗银行或其他金融机构的贷款。
4、使用虚假的产权证明作担保或超出抵押物价值重复担保，骗取银行或其他金融机构贷款的。
5、以其他方法诈骗银行或其他金融机构贷款的，这里的“其他方法”是指伪造单位公章、印鉴骗贷的；以假货币为抵押骗贷的；先借贷后采用欺诈手段拒不还贷的等情况。本项规定的精神是不论行为人以何种方法诈骗贷款都要依本罪依法追究刑事责任。
司法实践中，行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于“以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款”：
(1)贷款后携带贷款潜逃的；
(2)未将贷款按用途使用而是挥霍致使贷款无法偿还的；
(3)使用贷款进行违法犯罪活动，致使贷款无法偿还的；
(4)改变贷款用途将贷款用于高风险的经济活动，造成重大经济损失，致使贷款无法偿还的；
(5)为谋取不正当利益，改变贷款用途，造成重大经济损失致使贷款无法偿还的；
(6)提供虚假的担保申请贷款，造成重大经济损失致使贷款无法偿还的，等
等情形。
六、本罪与诈骗罪的区别
1、犯罪对象不同。本罪的对象仅是指银行等金融机构的贷款，受害人是银行或其他金融机构；而诈骗罪的对象既包括货币，亦包括财物，对象不仅指银行或其他金融机构，其范围比贷款诈骗罪广泛得多。
2、发生的领域不同。本罪发生在金融领域进行贷款的过程中；而诈骗罪的领域范围则极为广泛，可以涉及任何领域，自然也包括金融领域在内。
3、侵害的客体不同。本罪不仅会对国家、公众贷款的所有权造成侵害，同时亦侵害了国家有关金融信贷的管理制度，其属于复杂客体；而诈骗罪的客体则是公私财物的所有权。
4，客观行为的表现方式不完全相同。两者行为的本质特征虽然都是虚构事实或隐瞒真相，但本罪所使用的方法却是围绕骗取贷款进行的，所使用的具体方法都是与贷款所需的文件、文件有关，如虚构引进资金、项目；使用虚假的经济合同等等就是如此；而诈骗罪的行为方式更多样化，有时仅凭其三寸不烂之舌便可达到骗取他人财物的目的。
5、犯罪的起点额不同。
关键词：恶意透支；犯罪数额；利息
一、关于信用卡诈骗中恶意透支的相关规定
《刑法》第一百九十六条规定：“恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”
2009年最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《信用卡解释》）第六条进一步明确了：①恶意透支期限为发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的；②“以非法占有为目的”的六种情形；③恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。④恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
二、案例简介
2007年9月11日，洪某向中国建设银行股份有限公司申领一张龙卡贷记卡，后持该卡进行消费、套现。2010年11月14日洪某持该卡消费、透支9975.83元，至同年12月25日未能及时还款，后经发卡银行多次催收，洪某均仍不归还。银行经多次催收无果，于2012年4月30日向公安机关报案，公安机关于6月7日立案。2012年7月28日，洪某接公安机关通知，归还款息共计人民币14049.52元（含本金9975.83元，实际透支本金的利息2364.3元，实际复利629.5元，滞纳金1079.89元），并于8月7日投案。
三、案例分析
本案中，洪某是否构成信用卡诈骗罪，关键在于恶意透支数额的认定。笔者认为，恶意透支的犯罪数额仅能认定为持卡人透支的本金，对于透支本金产生的利息、复利、滞纳金、手续费等相关费用，则可把它作为犯罪造成的损失在量刑时予以评价，而不应计入。洪某恶意透支的数额应为本金9975.83元，未达到数额较大，不构成犯罪。
《刑法》及司法解释将1万元作为恶意透支数额较大的起点，但没有明确是指造成银行实际损失的数额，还是指持卡人违法所得的数额。目前，司法实践中形成了两种不同的意见：第一种意见认为，恶意透支的数额仅指持卡人通过犯罪所实际取得的财产数额，即恶意透支的本金，对于由透支本金引出的利息、滞纳金、取现费、超限费等则不应计算在内。第二种意见认为，恶意透支的数额指被害人因持卡人的恶意透支行为所遭受的实际损失的数额，即该犯罪数额不仅应包括本金，还应包括由此产生的利息。《信用卡解释》将复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用排除在恶意透支的数额之外，但其没有将利息也排除在外，故恶意透支数额应包含利息。[1]
笔者认为第二种意见有违立法本意，采用第一种意见对行为人定罪量刑更为合理，理由如下：
第一，认定犯罪数额仅包括本金符合《信用卡解释》的规定。从学理理解来看，根据最高人民法院关于《信用卡解释》的解读一文中表述：“由于复利、滞纳金、手续费等發卡银行收取的费用具有民事违约金的性质，并且不同银行对其规定的数额不同，作为恶意透支数额予以认定不合理，故本解释作出了排除性规定，客观上明确了构成犯罪的数额认定标准。”[2]尽管《信用卡解释》中未将利息明确列举，但信用卡是特殊的银行卡，如果持卡人能在银行规定的还款宽限期内及时还款是不计利息的，只有在恶意透支逾期不还的情况下银行才开始收取利息，故利息也是属发卡银行收取的费用之一，其与复利、滞纳金等均是银行收取的具有民事违约金性质的费用，应予以排除。
从字面上来看，《信用卡解释》在阐述恶意透支的数额时规定是持卡人拒不归还或尚未归还的“数额”；而在阐述从轻处罚情节时用的是全部透支的“款息”。在文字上已经将“数额”和“款息”予以区别，可见，恶意透支的数额与持卡人欠银行的款息二者范畴不一，不可等同使用。
第二，认定犯罪数额仅包括本金符合2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定。该纪要明确规定“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算……”持卡人采用恶意透支方式实施信用卡诈骗，其实际骗取的应该是银行的本金，对于银行可期待的利息行为人并未实际骗取。恶意透支所得赃款的孳息按法律规定应当追缴，但不应成为犯罪所得的数额。
第三，认定犯罪数额仅包括本金符合《刑法》的基本原则。目前，国内各大银行认定的透支数额各不相同，如果司法机关根据银行计算的本金和利息，就给被告人定罪量刑，显然是过度保护了被害方的利益，而漠视了被告人的基本权利，而且会造成不同银行持卡人透支相同的金额但最后认定的犯罪数额不一致。如以此为依据，对持卡人定罪科刑，会产生“同案不同判”的现象，有损司法公正。
第四，认定犯罪数额仅包括本金符合犯罪构成要件的要求。从信用卡的使用方式可以看出，持卡人恶意透支，针对的是从银行借出的本金，至于银行根据刷卡结算记录计算的银行利息，持卡人主观上没有“非法占有的目的”，客观上也没有实施诈骗银行利息的犯罪行为。恶意透支的本金数额是信用卡诈骗的定罪情节，发卡银行在本金基础上产生的利息损失属于犯罪危害后果要素，应当作为量刑情节对待。[3]
参考文献：
[1]徐太生.《恶意透支的犯罪数额是否应包括利息》[J].《检察研究参考》，2010年第12期
[2]最高人民法院解读《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
[3]崔华伟，谢湘平，王跃辉.《信用卡恶意透支数额在司法认定中存在的三个问题》[J].《检察研究参考》，2011年10月5日
作者简介：
