分家析产的法律性质

分家析产的法律性质（精选7篇）

分家析产的法律性质 篇1

分家，顾名思义，把一个家分开，分成若干个家。一个完整的家解体，几个新的家庭成立、诞生。分家，主要是分财产。财产中，主要分固定资产和资金。俗话说：“树大分杈，子大分家。”由此可见，父母主持为子女分家是一种习惯,在以前漫长的时代里，“分家”是常见的现象。

一、分家析产的起源—诸子均分制

诸子均分制是自给自足农业经济和血缘拟血缘群体共有制共同规定的独特的财产继承制度，它包含着“袭位”与“析产”两个基本内涵。“袭位”是为了“传宗”，即保障父家长集权的传承;“析产”是为了接代，即保障族群分脉枝叶同生共长。二者相辅相成保证了“祖业”传承。也就是说，“袭位”是“析产”的保证;而“析产”则是“袭位”是基础，二者相辅相成。缺一不可。

二、分家析产的法律性质。

对于分家析产的法律性质，未见法律有明文规定，理论探讨也不多见，多为个案由审判实践判定。关于分家的法律性质，有两种观点。一种观点认为，分家是一种赠与性，即父母将自己所有的财产赠与给子女。另一种观点认为，分家是对家庭共同财产的分割。笔者认为这两种观点都有失偏颇，应当认为分家是赠与与家庭共同财产的分割两种法律行为的结合。根据实际情况，分家是原来共同生活在一个家庭中的家庭成员之间，为分成两个或两个以上的独立的家庭，而将原有

家庭财产分成份额给分家后的各个家庭所有的一种法律行为。至于财产所有权如何变更，则根据财产所有权原有的状况，发生赠与或分割的问题。如果用于分家的财产属父母所有，则属父母对其所有的财产以赠与方式处分的问题;如属家庭成员共同所有，则属共同共有财产的分割问题;如家庭财产中既有父母所有的财产，又有家庭成员共同所有的财产，则赠与、分割均包括在内。

三、分家析产与财产继承的区别。

财产继承，发生在被继承人死亡之时，被继承人死亡，其近亲属依据死亡人生前留下的遗嘱，没有遗嘱的按法律规定而发生的、由继承人依法无偿占有该财产的活动;而分家析产，是家庭成员间的矛盾、纠纷或其他原因，不愿意再继续共同生活在一起而对家庭中的家庭共有财产进行分割处分的活动。

首先，应区分家庭共有财产和老人的个人合法财产，两种不同性质的财产区分开来之后，分别进行继承活动和分家析产活动。其次，两种财产的性质也完全不同：

1、继承是继承死亡人生前的合法个人财产，如死者生前合法所有的动产与不动产等;

2、分家析产的财产是指全体家庭成员共同创造、共同享有的财产。

再次，在继承和分家析产活动过程中，对财产的处置方法也不同：

1、继承。按遗嘱内容或按法定继承顺序进行;

2、分家析产。按人口和其他标准平均分配。

三、在分家析产时，应注意的问题。

应注意这样几点：(一)分家析产时，要把家庭共有财产和家庭成员的个人财产区分清楚。分家析产只能是分割家庭共有财产，属于家庭成员的个人财产是不属于分割范畴的。(二)分家析产时，要根据公平合理的原则，分割家庭共有财产。对家庭共有财产的分割，特别是对某些生产、劳动工具、设备等财产的分割，要尽可能有利于生产，有利于发挥家庭成员各自的专长。对于某些特定的不便分割的财产，也可以特别协议的方式作变通处理，以充分发挥该项的效用。分家析产直接关系到家庭成员今后生活安排的问题，因此，应当通过订立分家析产协议书的形式进行，这样，就不至于有分家后因某项财产产权的归属不清发生纠纷。

四、分家析产后发生赡养纠纷，应怎样处理。

分家析产协议是一种无名合同而已,他的法律依据是民法通则司法解释第九十条:“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理;没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况，但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理”。以房子为例，如果在分家前房子是家庭共同财产,如果发生赡养纠纷案件时，老人则不能要回这所房子,但可以要求分家所得人履

分家析产的法律性质 篇2

(一) 违约责任说

所谓违约就是合同双方, 有一方没有根据合同所规定的事情进行办事, 或者合同上规定的义务没有实施。第一, 按规定, 提单日期应该是该批货物装载中所完毕的日期。买卖双方一般都在买卖合同中明确规定, 承运人在客户要求的规定的装运时间前完成装运任务。就客观因素而言, 倒签提单就是货物的装运时间已经超出了客户要求的时间, 所以承运人在这一点上已经是违背了合同的规定。第二, 依据违约的基本原理, 买卖双方的货物买卖合同是有效的, 在履约的过程中, 即卖方履行装运及运输条款时不符合约定的条件, 所以承运人, 没有履行其应该履行的义务, 在权责关系上是侵权方。再次就是承运人的倒签提单在合同上添加了不诚实的信息以使自己的行为与义务吻合而对客户带来了一定的损失, 丧失了及时拒付及撤销合同的权利, 这些权利都是从以买卖双方的货物买卖合同为基础而设立的债权中分离出来的, 也是以合同为基础的, 对这些权利造成损害的行为应属违约行为, 应当追究当事人的违约责任。最后一点也是非常重要的一点, 承运人与客户之间的关系已经不再诚实, 承运人已经对客户造成了损失, 所以在法律意义上是具备一定过得民事责任的。采取欺诈手段, 不真实履行合同, 明显违背了民法上的诚实信用原则。

(二) 侵权责任说

这种说法就是法律主体通过实施一定的行为给他人造成了一定的损失, 无论是公共财产还是人身权利等等, 在法律层面都应该负有一定的责任。我国《民法通则》第106条第2、3款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产, 侵害他人财产、人身的, 应当承担民事责任。”还有一种就是虽然没有明显的过错, 但是对于规定的应该履行的义务没有履行也应该承担一定的责任。

(三) 竞合责任说

这种说法就是违约应该负有的责任和侵权应该负有的责任之间的竞合。这样一种观点认为, 一种不合法的行为既是这样一种法律的构成要素, 又是另外一种法律的构成要素。因此, 倒签提单的双重法律性质直接导致了其责任认定及承担上的竞合。倒签提单的主要原因是承运人独谋或与托运人合谋, 通过在提单上作虚假记载, 对自己的过错进行有意识的掩盖, 所以在合同上是违背一定的条款。所以这样的一种明显的违约行为, 作为客户是有权提出申诉的。但因承托双方在提单上作了虚假记载, 使这一违约事实得以掩盖, 从而侵害了收货人的合同解除权。所以我们说这样一种行为既是合同上的违约, 又是权利的侵犯。

(四) 缔约过失责任说

这样一种说法就是在最初制定合同的时候, 其中的一方不遵守诚实原则制定了不合理的条款造成了另外一方的利益受损, 这种情况下也是应该负有一定的法律责任的。目前对于该说学界存在两种观点:第一种观点认为根据《合同法》第42条第2款和第3款:“当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况, 或者有其他违背诚实信用原则的行为, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任”之规定。还有一种观点就是所谓提单就是合同, 就是承运人与客户海域提单的持有者之间的一种契约关系, 那么承运人什么时候签发, 合同就是什么时候生效。所以倒签提单其实已经损害了一方的利益。

(五) 多重法律责任说

顾名思义这种说法就是倒签提单不仅仅在民商法上是不合法的, 那么在权利上也是有所侵犯的, 所以非法的地方很多。它一方面肯定了倒签提单具有法律上的违约性, 另一方面又肯定了这种违约行为具有法律上的侵权性, 严重的话甚至可能构成犯罪。倒签提单的法律责任。

二、提起违约之诉的情况

合同就是一种契约, 所以关于可能产生的纠纷都应该在合同上有所提及, 一旦发生纠纷就应该按照合同履行。所以如果一些条款在合同中有所提及又不损害现有的法律, 是应该生效的。但在合同没有约定或在某些特殊合同领域, 在排除意思自治原则的情况下, 法律选择的政策导向是由法院根据实际情况, 依“最密切联系原则”选择适用的法律。这样一种原则主要的适应情况就是涉外的关系。

三、提起侵权之诉的情况

最密切联系原则和意思自治原则在实际的操作中是最应该考虑到的因素。这样做是为了提高办事的效力, 对受害者的损失降低到最小。根据我国《民法通则》关于侵权责任方式的规定, 倒签提单损害赔偿的范围, 在仅涉及财产损失的情况下, 应限于保证买方恢复原状, 凡由此而支出的费用, 双方都有一定的责任。

根据之上所阐述的, 倒签提单中的提单仍然是有效的, 倒签提单不仅仅是一种违约行为, 也是一种侵权行为, 客户在进行申诉的时候可以选择其中的任何一点进行申诉, 以便更好的维护自己的合法权利。

参考文献

[1]刘士国.现代侵权损害赔偿研究[M].北京:法律出版社, 1998.

[2]吴南伟.论预借、倒签提单行为的法律性质及其法律后果[J].中外法学, 1996 (06) .

公司设立的法律性质探析 篇3

摘要：对公司设立的法律性质，仁者见仁，智者见智。本文从以下三方面对公司设立的法律性质进行探析：公司设立与公司成立之辨析，对公司设立法律性质的几种学说之评析，对公司设立法律性质的几点认识。

关键词：公司设立 公司成立 法律性质

引 言

在现代，“公司”的通常定义是以从事商行为或以营利为目的的，依照公司法组建成立的社团法人。分析该定义可知：公司具有合法性—依法组建成立，营利性—以营利为目的，独立性—独立的财产和独立的责任，集合性—两人以上之聚合等法律特征。由于公司具有合理的财产和利益机制、法人运行机制、内部管理机制、权力制衡机制，尤其是有限责任公司和股份有限责任公司的责任之有限性，因有限责任通常具有减少和转移风险、鼓励投资、促进所有权与经营权相分离和增进市场交易等价值，从而使其成为了现代市场经济社会的最活跃、最重要的企业形态，成为促进经济发展的有力的法律工具。

公司设立是指按照法律规定的条件和程序，发起人为组建公司，使其取得法律人格，必须采取和完成的一系列行为之总称。公司的设立是一个跨越了私法和公法两大领域，融合了实体法和程序法，具有多种法律关系和法律效果的有机整体，是一个复杂的过程。尤其是股份有限公司的创设更复杂，从发起人订立协议、制定章程、确定股东及出资、招投认股、召开创立会到法人登记等，是一个遇到的困难和出现的问题又多又复杂的过程。因此，对于公司设立的性质，众说纷纭，莫衷一是。故本文对公司设立的法律性质进行初步探析，以期抛砖引玉。

作者简介：杨联明，男，1970年10月生，重庆开县人，法学博士，中国社会科学院国际法研究中心。此文曾发表于《探索》2002年第1欺。

一、公司设立与公司成立之辨析

长期以来，人们通常把公司设立与公司成立相混淆，以致造成对公司设立的误解，不能正确地认识公司设立的法律性质、公司设立过程中责任的特殊性和设立中公司特殊的法律地位。事实上，公司设立与公司成立二者并不相同，其区别主要如下：

1、概念不同。公司设立的概念前已述及。公司成立则是指公司在实质上依公司法组织设立，完成申请设立登记程序，经登记机关审核发给执照，取得法人资格的一种状态。

2、性质不同。公司的设立，系为组织公司之发起人之设立行为，有法律行为，亦有非法律行为；有民事法律行为，亦有被动的行政法律行为。而公司的成立则不是一种行为，而是指公司已取得法人资格的一种状态，是对公司合法身份存在的一种表现形式。

3、二者与公司登记的关系不同。所谓公司登记，是指公司登记机关对公司法人团体资格确认的一种法律宣告，是一种公示和监督法律行为。公司登记在本质上仍属公司设立行为，是公司设立这一系列行为的最后一个阶段，而公司成立则是公司设立和公司登记的法律后果。

4、效力不同。公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名称的排它使用权等，而公司设立则无上述人格和权利。

公司设立与公司成立的联系是：公司设立是公司成立的前提条件，公司成立则是公司设立追求的目的和法律后果。顺便说一下，有的学者将公司成立的性质说成是一种公法上之（国家）行政行为。[1]我认为，这种说法不妥，不妥之处在于其将公司成立与公司登记相混淆。公司登记从主管机关或公司登记机关之行为看，是一种对公司进行审核和发照的行政处分行为；而公司成立则是公司登记的法律后果，是一种确认具备公司法人人格的状态，而不是一种行为，更不是一种（国家）行政行为。

二、对公司设立法律性质的几种学说之评析

关于公司设立的法律性质，传统公司法理论认为它属于法律行为，并且主要是民事法律行为。对该法律行为的性质，学说不一，通常有以下三种（其中多以公司章程的订立为例进行分析说明）：[2]

1、合伙契约说。这种理论认为，公司发起人协议、公司章程都是建立在当事人合意基础之上，并对当事人有约束力，是当事人彼此之间达成的合伙契约。

2、单独行为说。这种理论认为，应将公司设立分为两个阶段，即公司设立行为之预约与实现此预约之设立行为，公司设立是发起人以组织设立公司为目的所作出的单独行为。在单独行为说中，因对各个发起人的结合方式的理解不同，又形成了偶合的单独行为说和联合的单独行为说两种理论。偶合的单独行为说理论认为，公司发起人各有其设立公司的目的，它们之间在没有共同目的的情况下，以各自独立的行为偶然凑合到一起而成立公司。联合的单独行为说理论认为，各个不同的公司发起人，起初各自的意思表示并不一样，但是在设立公司的共同目的下，联合起来，通过共同的意思表示而联合设立公司。

3、共同行为说。这种理论认为，公司设立行为是公司发起人在同一目的的驱使下，以多数发起人的意思表示，共同一致作出的行为。

在上述三种理论中，共同行为说为通说，笔者亦赞同此说。对于合伙契约说，我认为合伙契约与公司设立至少有以下几点区别：首先，二者主体地位不同。公司的设立是创立公司的团体行为、集体行为，发起人仅是设立中公司的组织分子，是设立中公司的一员，未经选任、聘任为董事或委托为代表人，不能代表设立中公司从事法律行为，若为之，则系其个人行为，法律后果自然归属其个人；而合伙关系中的合伙人则是合伙的主体，每个合伙人都有权代表合伙企业从事经营业务，故在合伙中，每个合伙人的经营对全体合伙人都发生法律效力。[3]其次，二者目标内容不同。公司的设立以创设新的权利主体为目标内容，而合伙契约以成立债权债务关系为目标内容。最后，二者形成过程不同。契约的成立，需经过要约和承诺两个阶段。而章程的订立并不经过对立的要约和承诺两个阶段，它是发起人平行一致的意思表示过程。由上可知，不应该认为章程是发起人之间所订立的契约，不应该用契约理论来说明公司设立的性质。对于单独行为说，无论是偶合的单独行为说还是联合的单独行为说，都忽略了发起人设立公司的共同目的，以及全休或多数发起人平行一致之行为，所以单独行为说在理论上说不通，与事实亦不相合，不能用这种理论来解释公司设立的法律性质。对于共同行为说，它揭示了公司设立行为的实质，即：在公司设立过程中，全体发起人之共同目标乃组建一具有法人资格之公司，发起人之行为代表的是全体发起人之共同一致的意思。共同行为说对公司设立的法律性质之说明最为合理。

三、对公司设立法律性质的几点认识

如前所述，对公司设立的法律性质，笔者赞同共同行为说。同时，认为对于公司设立的法律性质，还应该从以下几方面把握：

1、公司设立是前公司行为

所谓前公司行为，亦称公司前行为，是指公司在成立之前的一系列法律行为和非法律行为的总称。公司作为一个具有法人资格的社会实体，并不是偶然出现的，而有一个较长且复杂的设立过程。这个过程，从经济角度观察，是设立人在具备基本条件的基础上，组织人力、物力、财力从而形成一定生产经营能力的过程；从法律角度观察，是设立人依照法定条件和程序向国家有关机关提出申请获得批准和（或）登记发照取得公司生产经营资格的过程。在这个过程中，设立人所为一系列行为是为组建公司并使其具备法人资格而为，其行为当时公司法人并非成立，若已成立，则为公司运营行为。前公司行为是公司运营行为的准备行为，对成立后正常运营具有举足轻重的意义，这决定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作为一部健全而完善的公司法，不仅应调整公司行为，而且应调整公司前行为。可以这样认为，公司运营行为是公司法所规范的一般状态，公司前行为是公司法所规范的非常状态，它与债权人、认股人之间所产生的关系，在法律适用上，应适用不同于常态的特殊规则。

2、公司设立是一种具有民事和行政双重性质的法律行为

公司设立是一种具有行政性质的法律行为，主要是指公司登记、股份发行之批准、特种行业经营之批准等一类的行政法律行为。在该法律行为当事人中，审查批准机关和（或）登记发照机关为能动之行政主体，申请公司登记之设立者为受动之行政主体。此种法律行为充分体现了国家强制性，它是现代国家对公司设立进行监督和管理，对社会经济秩序进行调控的重要手段。

公司设立同时是一种具有民事性质的法律行为，学者们普遍认为它是公司设立的核心部分或主要内容，通常指制定章程、确定股东及出资、招股认股、召开创立会、聘任董、监事等。对于这种民事法律行为的性质，前已述及，此处不再赘述。

3、公司设立既有程序法上行为，又有实体法上行为

公司设立是取得公司资格而完成法律要件的一切行为。[4]这些行为涉及发起人、债权人，涉及工商局等行政机关，还涉及注册会计师事务所、律师事务所等中介服务机构。它们有些受实体法调整，有些受程序法调整，有些受实体法和程序法共同调整，从而引起一系列法律关系的发生、变更和消灭。常见的法律关系有：债权关系，即在特定当事人之间产生的一方有权请求他方为一定行为而他方有义务履行一定行为的权利义务关系，如为公司经营而待履行的借贷、买卖、租赁合同关系；物权关系，即当事人之间产生物权的设立、变动和终止的法律关系，如土地使用权的取得；投资关系，即因投资而发生的各种经济关系，如招股、认股关系；劳动关系，指双方当事人约定一方向他方提供职业上的有偿的劳务的法律关系，如未来公司职工的雇用；行政管理关系，即当事人之间发生的具有隶属性质的命令与服从的法律关系，如法人登记、不动产登记等。

4、公司设立既以个人为本位，又以社会为本位

个人本位，是指以保护个人利益为中心的一种思想；社会本位，是指以保护社会公共利益为中心的一种法律思想。公司设立打破了公法与私法之间的传统界限，实现了个人本位和社会本位的调和。也就是说，公司设立既要注意设立过程中各方当事人的利益，又要注意社会利益，如当地社区利益、环境利益、中小竞争者利益等。

参考文献：

业主委员会备案的法律性质 篇4

硚口区某小区建于2004年，2008年5月，小区成立了业主委员会并在硚口区房管局备案，主任为何某。业委会成立以后，小区业主不断到硚口区房管局投诉，反映何某在小区超越职权范围从事一些与物业管理无关的活动，损害了业主的权益，小区业主对此意见很大。2009年12月，业主自发召开了业主大会临时会议，形成决议并经小区业主投票表决罢免业委会主任，保留其他四名委员，新增补三名委员，重新组建该小区新的业主委员会，并于2010年2月到硚口区房管局办理了业主委员会备案手续。何某对业委会主任职务被罢免一事不服，于2010年7月向人民法院提起诉讼，要求撤销硚口区房管局对该小区新业主委员会的备案手续。

国家严格设定了行政许可的条件，并将很多属于审批、许可范畴的管理事项划归备案当中，但是在实际工作中，备案种类繁多，性质复杂，对“备案”的理解众说纷纭。上述案件就是一个典型的案例。

按字面解释，备案指向主管机关报告事由，存档以备查考。从法律层面看，备案涉及当事方和接受备案方。从当事方说，备案就是向有关部门报告，起告知作用；就接受方而言，备案就是保存有关资料，具有公示作用。以物业管理中的相关规定为例，备案按其性质就可以分为以下几种：

（一）审核式备案。这类备案，只有备案后申请人才具备从事某项活动的条件，实质上是一种审批行为。审核式备案由于能够产生法律效力，会限制当事人的权利或增加当事人的义务，因此，此类备案行为具有可诉性。

（二）监督式备案。为实现对特定事项的管理，行政主管部门根据有关规定，要求申请人主动履行向主管部门报送备案材料的义务，主管部门对备案的真实性、完备性、有效性进行核实，对符合要求的予以存档备查，不符合要求或不主动履行备案责任的，要求申请人及时纠正，并可依法给予行政处罚。此类备案只是程序性行为，备案结果不会对行政相对人产生直接影响，往往只是行政处罚等行政行为的前置性程序行为，因此不具有可诉性。

（三）告知式备案，也可称为信息收集型备案或事后备案。《物业管理条例》第十六条规定的“业主委员会备案”就属此类。业委会应当自选举产生之日起30日内，将成员名单等信息告知主管部门存档备查，主管部门通过备案的方式收集信息，为今后开展工作建立基础，它仅仅是被管理者从事特定活动后向主管部门告知有关信息、提交相关资料的行为，此类备案行为很明显不会对当事人的权利义务产生影响，因此也不具有可诉性。

工程建设联合体的法律性质 篇5

我国《招标投标法》第31条第4款规定“两个以上的法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。”《工程建设项目施工招标投标办法》第42条第1款、《工程建设项目货物招标投标办法》第38条第1款作了相同的规定。《建筑法》第27条则从承包的角度规定“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上承包单位联合共同承包。”在具体项目操作过程中，如果工程建设联合体中标，联合投标就转化成联合承包。

关于工程建设联合体的法律性质，我国相关法律未做出明确的规定。上述法律法规规定的“联合共同承包”或者“联合体共同投标”型的工程建设联合体不属于《民法通则》第51条规定的“法人型联营”，因为“法人型联营”必须在“联营”后成立新的法人，并是以新法人自身的资质条件承担工程。根据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合体各方负连带责任的规定以及《民法通则》第53条的规定，可知“联合共同承包”或者“联合体共同投标”也不是松散的“合同型联营”。因此，“联合共同承包”或者“联合体共同投标”应当属于《民法通则》第52条规定的“合伙型联营”。

房屋置业中心法律性质的界定 篇6

“房屋置业中心”是一种新型的住房投资与消费模式, 在早期的房地产中介领域被称作“房屋银行”。2000年5月9日贵州房屋置换中心与贵州省工商银行首次在中国推出了“房屋银行”租赁模式, 随后, “房屋银行”如雨后春笋般在全国大中城市相继出现。但根据《银行法》第11条的规定, “设立商业银行, 应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准, 任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务, 任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”因此, 有经济学者又将其称之为“房屋置业中心”[4]。其运营方式是:房屋出租人将房屋存入房屋置业中心, 由后者评估测算出房屋出租价格, 经客户认可后原价出租, 但每年要给房屋置业中心留出一定的“空租期”, 在空租期内房屋若出租则租金归房屋置业中心所有, 在其余时间无论房屋出租与否房屋置业中心都向客户支付租金。出租风险均由房屋置业中心承担, 而且承租人房屋置业中心存房看房均不收取客户任何费用且还要替客户进行房屋管理。可以看出, “房屋置业中心”运营是否成功, 主要决定于“房屋置业中心”在空租期内所能获得的租金收益, 因为在空租期内, “房屋置业中心”是不用付给存房人租金的。而该租金收益的大小主要取决于房屋的租金、空租期的长短和单位时间内的房屋存贷的数量这三个因素。

贵州首创的“房屋置业中心”模式运作一个月以来, 显示了巨大吸引力和潜力, 短短一个月平均每天存房的业主超过60户, 并有2/3的存房很快被人承租。随后, 北京、上海、天津、杭州、宁波、青岛、哈尔滨、太原、济南等城市的房地产中介纷纷引入这种模式。在相当一段长的时间内创造了不菲的交易量。然而, 随着越来越多的中介机构开始推出“房屋银行”业务, 缺乏必要的市场调控人, 中介机构之间恶性竞争, 过度压低空租期的时间;门槛过低、交易过程不透明等问题也逐渐暴露出来。致使房屋置业中心没有能够在较长的时期内延续高交易量, 在一些城市相继退出市场, 目前, 仅剩北京、上海、贵州等地的房屋置业中心艰难的维持。作为一种先进的经营模式却没有在真正意义上改变中国房地产中介服务混乱的现状, 其背后所暴露出来的法律问题值得我们深究。

二、“房屋置业中心”与相关法律关系的比较

1. 与租赁合同比较。

房屋租赁合同是以房屋为租赁物的合同, 即出租人和承租人之间关于出租人将房屋交付承租人使用、承租人交付租金并于合同终止时将租用的房屋返还给出租人的协议[1]。“房屋置业中心”与租赁及转租赁合同的区别表现在:首先, 主体不同。房屋租赁合同存在于双方法律主体之间, 是典型的双务合同。即便是转租合同也仅发生于承租人与次承租人之间, 承租人仍然应根据原租赁合同向出租人承担义务和责任。而房屋置业中心在运营中存在三方主体:业主 (出租人) 、房屋中介机构以及承租人。业主与承租人之间并不存在人格上的选择关系, 因为在多数情况下, 出租人甚至无从得知承租人的信息。出租人将房屋交给中介机构管理后, 由中介机构选择合适的承租人, 并且有可能在今后的一系列运作中多次更换承租人, 而此时中介机构已经获得业主的永久授权, 无须再次征得业主的同意。其次, 权利性质不同, 租赁权虽然有物权化的倾向, 但本质上仍是债权。而在房屋置业中心, 而业主将房屋“交给”中介机构, 由其出租给第三方过程并非是一个简单的“租赁—转租”的过程。在实践中, 中介组织通常要对房屋进行简单的修缮和消毒, 科学估算租赁价格, 最重要的是在存房期间要负责房屋的管理工作, 而且有权利决定承租人以及承租期限。此时, 中介组织是为了业主的利益, 以自己的名义对房屋进行全面管理的行为, 去所获得的权利已经远远超越了租赁与转租赁中承租人的权利范围。从其权利的性质上看不仅具有债权的色彩, 而更多的体现了所有权中的使用权能以及部分处分权能。

2. 与居间合同比较。

居间者, 居于两造签约当事人之间, 为之报告或媒介契约之行为[2]。房屋置业中心运营过程和居间相比, 具有以下区别:首先, 标的不同。居间合同的标的是居间人的劳务行为, 是典型的劳务合同。而从事房屋置业中心服务的中介机构, 在收到业主的房屋后, 是以自己的名义与承租人签订租赁合同并收取租金, 并且要负责房屋的管理。房屋置业中心在运营过程中不仅提供了劳务, 还获得了房屋业主出让的部分财产性权利, 因此, 在业主与中介机构的并非劳务性契约合同, 亦即非居间合同。其次, 劳务报酬构成不同。居间人报酬的请求权来自于其报告订立合同的机会或成功的提供订立合同的媒介服务。而房屋置业中心其获得报酬的方式正如前文所述, 是通过与房屋业主约定“空租期”, 取得在空租期内承租人所付的租金为酬的。最后, 有无租金收缴权利的不同。在房屋租赁居间合同中, 居间人在提供订立合同机会或存成租赁合同成立之后, 其权利义务即告终结, 出租人基于租赁合同获得对承租人的租金收取权。而房屋置业中心在房屋出租之后, 能够以自己的名义向承租人收取租金, 租金收取权则是房屋置业中心生存的保障。

3. 与委托合同比较。

委托又称委任合同, 是指委托人和受托人约定由受托人处理委托事务的合同。北京市建设委员会和工商行政管理局于2008年5月修订的房屋租赁合同示范文本中, 将该市租赁合同分为《经纪机构居间成交版》和《经纪机构代理成交版》, 前者即一般的房屋租赁居间合同, 而后者则是房屋置业中心同业主签订的合同。很显然将房屋置业中心的运营模式当做委托法律关系, 殊不知二者间的显著区别:第一, 委托合同的目的由受托人为委托人处理事务。与居间、行纪合同一样, 委托合同也是劳务性合同, 第二, 除法律另有规定外, 委托合同是受托人已委托人的名义和费用处理委托事务。而房屋置业中心则是以自己的名义同承租人订立租赁合同, 其间所产生的费用及房屋日常管理的费用也有其自己承担。第三, 在国外立法例中, 委托合同一般是无偿的, 例如:《法国民法典》第1986条规定, 委托, 如无相反的约定, 是为无偿。中国合同法虽然没有采纳这种观点, 但也规定委托可以是无偿合同也可以是有偿合同, 取决于当事人的约定。而房屋置业中心在运营中则必须是有偿的, 否则就会面临“灭亡”。

三、房屋置业中心的法律性质

通过对“房屋置业中心”这种特殊的房屋租赁方式的剖析以及和相似概念的比较, 我们可以看出, 在房屋置业中心的运营中, 房屋所有权人实际上是将其对房屋的使用权能和部分处分权能通过合同的方式移转给房产租赁中介, 而后者依据合同的目的, 以自己的意思租赁给第三方, 并对房屋进行善良管理的法律行为。从房屋中介机构的角度看其所从事的是“受人之托, 代人理财”的行为, 可以看出中介机构的这种经营方式是为信托, 即“委托人基于对受托人的信任, 将其财产委托给信托人, 由受托人按委托人的意愿以自己的名义, 为受益人的利益或特定目的进行管理或处分的行为。”而在房屋置业中心的运营中, 受益人即委托人, 也即房屋所有权人的特定目的是将其房屋出租, 因此, 笔者将这种租赁方式称之为信托租赁。

从房屋置业中心的运营模式可以看出, 其符合信托法律制度的构成要素:第一, 信托基础即“信任”。中国《信托法》第2条规定, “本法所称信托, 是指委托人基于对受托人的信任……。”这是因为如果委托人和受托人之间没有信任的存在, 很难想象委托人会把财产权利移转到受托人名下任其管理和处分, 也就更谈不上信托行为的发生。正是在受托人得到充分信任的前提下, 才会以名义上的所有权人身份恪尽职守承担善良管理人的义务。正是基于这种信任关系, 房屋所有权人才会将其物产交给信托租赁经营者, 让其自主选择合适的承租人, 维护房产的正常状态从而达到收益的效果。这也就要求信托租赁的受托人在管理和处分房产时尽到谨慎、忠实义务。第二, 信托目的。即委托人确定的、通过受托人管理运用信托财产所要实现的目的。房屋信托租赁的信托目的非常明确, 即房屋所有权人希望通过信托的方式完成对房屋的租赁, 中介机构也就只能在此目的之下寻找承租人, 完成委托事务。但是, 如果对房屋房屋的信托租赁设立后, 委托人可否变更信托目的?如信托租赁的委托人变更其信托目的为出卖房屋, 该如何处理?中国《信托法》并没有明确规定。笔者认为, 房屋信托租赁设立后, 原则上不得随意变更信托目的, 但根据意思自治的原则, 经受托人同意, 且不损害房屋承租人居住利益的前提下, 可以变更信托租赁的目的。第三, 信托财产。一切具有可移转性的动产、不动产、权利都可以成为信托的标的。房屋信托租赁的信托财产即房屋所有权人对房屋的使用权。第四, 信托行为。信托行为由两种行为所组合而成, 其一为财产移转或其他处分的行为;其二为形成受托人就该财产为一定目的的管理或处分义务[3]。房屋信托租赁中, 房屋所有权人通过合同转移房屋使用权的行为即为信托行为。

总之, 房屋置业中心的运营实质上是房屋所有权人为获得房屋的投资收益, 而将房屋使用权转让给中介机构, 而由中介机构寻找房屋承租人的信托行为, 并且通过与房屋所有权人约定空租期而取得信托报酬是其运营得以存续。

摘要：房屋置业中心是一种房屋投资与消费的新型模式, 其所产生的法律关系不同于租赁合同、居间合同即委托合同。通过对其运营方式的分析可以得出“房屋置业中心”实际上通过信托的方式获得房屋使用权, 继而将其出租的行为。

关键词：房屋置业中心,法律性质,信托租赁

参考文献

[1]郭明瑞, 王轶.合同法新论·分则[M].北京:中国政法大学出版社, 1997:123.

[2]邱聪智.新订债法各论 (中) [M].北京:中国人民大学出版社, 2002:226.

[3]赖源河, 王志诚.现代信托法论[M].北京:中国政法大学出版社, 2002:49.

关于试论民事证明责任的法律性质 篇7

摘  要：提供证据责任与证明责任有着本质上的差异，将二者罗列在一个“举证责任”概念之下，并从提供证据的立场把握证明责任的法律性质是难以解决问题的。考察举证责任制度的历史沿革，可以看出两大法系的举证责任理论都承认在举证责任的不同解释中证明责任为其本质，证明责任的法律性质应为负担，是当案件事实于最后仍真伪不明时，一方当事人所承担的不利后果。

一、证明责任制度的产生和发展

在举证责任理论发展的前期阶段，学者们都是从提供证据责任立场把握举证责任的本质，对举证责任的解释就一直为主观举证责任（又称行为责任，立证责任，形式上的举证责任，证据提出责任）。对这种传统观念最先提出挑战的是德国法学家尤理乌斯.格拉查(Julius  Glaser)。他在1883年发表的专著《刑事诉讼导论》中首次提出客观举证责任的概念（又称结果责任，实质上的举证责任，确定责任，证明责任），把审理案件时争议事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来，并以此为基点分析举证责任。他认为：真伪不明是案件审理过程中客观存在的一种状态，它与当事人的提供证据活动没有必然联系，是由案件事实本身的客观情况决定的。在事实真伪不明的情况下，法官仍然要作出裁判，这时必须确定由哪一方当事人负担事实真伪不明的不利后果，这就是举证责任的实质，即由承担举证责任的一方当事人负担败诉的后果。

证明责任的提出，突破了传统的举证责任概念的樊篱，提高了举证责任在民事诉讼中的地位和作用，并且宣告了诸如宣誓这样的证据外的制度的终结。

继尤理乌斯.格拉查(Julius  Glaser)提出证明责任的概念之后，罗森贝克和莱昂哈德两位德国学者相继著书立说，进一步发展和完善了证明责任的理论，使之很快成为德国民诉理论界的通说。经过日本学者峙本朗昭博士所著其博士论文《举证责任的分配》的介绍，很快传到了日本，成为日本学者奉行的通说。但是，证明责任成为通说，并不意味着证据提出责任的概念为证明责任所替代，而仅指在举证责任这个大概念下，又出现了证明责任这一层含义。[3]  目前，大陆法系国家通常在司法解释中阐释证明责任与提供证据责任的区别。

英美学者一般认为，举证责任概念的含义有两个：一个叫证明负担(burden  of  proof)，另一个叫举证负担(burden  of  production)。《美国联邦证据规则》第301条首次以制定法的形式将举证责任区分为证明负担和举证负担。证明负担和举证负担是两个不同的概念，是当事人需要承担的两种独立的诉讼责任。证明负担又称说服负担（burden  of  persuasion），是指当事人提供证据加以证明的结果，能够说服事实认定者(陪审团或没有陪审团审判时的法官)，对该责任的负担者作出有利的认定。否则，如果需加以证明的事实处于真伪不明的状态，对该事实具有说服负担的当事人则承担由此而生的败诉后果。

举证负担又称提供证据负担（burden  of  producing  evidence），是指不管是哪一方对争执的事实负担证明责任，双方当事人在诉讼过程中均应当根据诉讼进行的状态，就其主张或者反驳的事实提供证据加以证明。如果主张的事实提出后，主张者不提供证据加以证明，法官则拒绝将该事实提交陪审团审理，对方当事人也没有反驳的义务。在这种情况下，法官便将该事实作为法律问题加以处理，决定主张者负担败诉后果。如果主张者就事实主张提供了证据加以证明，对方当事人就产生了提供证据加以反驳的义务。对方当事人如果不提供证据加以反驳，那就等于表明他对所争执的事实没有争议。在这种情况下，法官把这种没有争议的事实作为法律问题，可以对不提供证据一方当事人作出败诉的判决。只有在主张事实的一方当事人提供证据后对方当事人也提供了证据加以反驳，从而使该事实形成了争议，法官才决定将该事实提交给陪审团审理。所以，这种提供证据责任在双方当事人之间是转移的，即原告提出证据证明之后就转到被告，被告也要提出证据表态。

两大法系的证明责任理论虽有着形式上的差异，但本质上是一致的。两者都承认在举证责任的不同解释中证明责任或说服负担为其本质，其存在意义在于防止法官拒绝裁判现象的发生，在具体的诉讼过程中不发生倒置、转换或转移；而提供证据责任则是举证责任的派生或非本质性方面，可以在诉讼过程中发生转换或转移。[4]

二、我国关于民事证明责任的理论观点

我国刑事诉讼法和民事诉讼法均未提及证明责任或举证责任这个概念，只有行政诉讼法第32条提到了“举证责任”一词。但是该条文并未解释举证责任所包含的意思。其含义只能由学理基于立法规定及诉讼规律，并参照国际惯例加以解释。

当前我国诉讼法学界，关于民事举证责任的含义，概括起来共有以下三种观点。

第一种观点认为，举证责任就是当事人对所主张的事实，负有提供证据加以证明的责任。至于当事人是否承担不利诉讼后果与举证责任并无直接关系。这种观点偏重于当事人的提供证据行为方面，而不顾及举证责任和诉讼后果之间的连接，因而称之为行为责任说。

第二种观点认为，举证责任包括双重含义：行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼后果。由于这种观点将举证责任与诉讼后果紧密联系在一起，从行为与后果两个方面对举证责任加以解释，因而称之为双重含义说。

第三种观点认为，举证责任就是由法律预先规定，在案件事实处于真伪不明状态时，一方当事人所承担的不利诉讼后果。这种观点侧重于解决当案件事实于最终仍处于真伪不明状态时判决何方当事人承担不利诉讼后果，因而称之为结果责任说。

笔者认为，举证责任与证明责任是两个不同的概念，举证责任是一个总的概念，它又可以分为提供证据责任（行为意义上的举证责任）和证明责任（结果意义上的证明责任）。举证责任在一般情况下兼指两者，但有时也可能仅指其中一种含义，在这种情况下，就要根据具体情况来明确它的特定含义。尽管在案件事实发生争议时，负担证明责任的一方当事人在诉讼中总是负担着首先提供证据的责任，当事人也可以通过努力提供证据来避免承担不利诉讼后果，但二者之间并无必然联系。证明责任并不是当事人不尽提供证据责任而承担的责任。在民事诉讼中，即使当事人对其主张的事实不提供证据或提供不出充分证据，但对方当事人承认或法院调查收集到充分证据从而使法院能对案件事实的真伪情况作出明确判断时，当事人就不承担证明责任。提供证据责任与证明责任在承担责任的原因和条件、责任发生的时间、责任转移与否、能否由双方当事人负担、能否预先在双方当事人之间进行分配、能否由代理人承担、能否强化等方面有着本质上的差异，[5]硬是将二者罗列在一个“举证责任”概念之下是不妥当的，也容易造成逻辑上的混乱。将二者分开来解释，搞清楚它们的区别，使事实回到本来面目上去，对于解决理论和实践方面许多问题都有重要意义。一是有利于明确证明责任的本质属性。如果混淆了提供证据责任与证明责任的界限，忽略了证明责任的本质是一方当事人在要件事实真伪不明时负担裁判上的不利后果，必然导致在审判实践中，当事人严重依赖法院，法院收集证据代替当事人提供证据，案件往往由于证据不足迟迟不能判决，法院工作陷入严重被动，办案效率与质量难以提高。二是有利于正确地理解提供证据责任与证明责任这两个术语的特定含义，指导司法实际工作，规范当事人提供证据的活动以及应承担的证明责任，在败诉后，服判息讼。当事人在诉讼中虽然都要提出证据，但负担证明责任的当事人与不负担证明责任的当事人提供的证据在性质上是不同的。负担证明责任的一方当事人依照证明责任所提出的证据是本证。不负证明责任的当事人，为否定对方当事人所主张并已有证据进行证明的事实，或者为抵销本证的证据力而提出证明与对方当事人主张的事实相反的事实的证据，称为反证。在证明的程度上，本证要比反证的要求高。本证必须完成对案件事实真相的证明才能免受不利判决。如果本证仅使案件事实处于真伪不明状态，那么法院仍应认定该事实不存在，不利诉讼后果仍应由负证明责任的当事人承担。而反证的目的在于推翻或削弱本证的证据力，使本证的待证事实陷入真伪不明的状态，即可达到提出反证的目的。在这种情况下，法院如果依职权不能调查收集到必要的证据查明案件事实真相，应依证明责任的分配规则，判定待证事实真伪不明，其不利后果仍应由提出本证的一方当事人负担。

三、民事证明责任的含义

基于上述分析，我们认为，证明责任是指当作为法院裁判基础的案件事实在诉讼中处于真伪不明状态时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受的不利于自己的法律后果的负担。民事诉讼设置证明责任的目的，在于当案件事实真伪最终无法确定时，为法院如何裁判设定一种规则――谁对该事实负证明责任，就将由此而引起的不利诉讼后果判归谁负担。在民事诉讼中，法院要依据相关的实体法规定来裁判当事人主张的权利或法律关系是否存在，而这种裁判又必须借助对一定案件事实存在与否的判断来完成。但是，从认识论角度出发，无论是辩论主义还是职权调查主义下，民事诉讼中都难免出现案件事实处于真伪不明的情形。虽然法院对事实的真伪无法作出认定，但不能以此为理由而拒绝对案件作出裁判，这是由司法最终裁决原则所决定的。随之而来的问题是，法院应当假定该事实存在，还是应当假定其不存在，这是作出裁判前必须作出的选择。显然，单靠证据本身已无法解决这一问题。解决这一棘手问题的唯一可行的方法是设置证明责任，即法律或者法院预先依据一定的标准将案件事实的证明责任分配于双方当事人。在具体诉讼中，如果该事实因存在某种原因而无需证明或者通过当事人提供证据或人民法院查证活动已经被证明，法院就无需借助证明责任下裁判；如果该事实未被证明，仍然处于真伪不明状态，就需要按照预先设定的证明责任，将不利的诉讼结果判归一方当事人负担。

证明责任的含义表现在如下方面：第一，证明责任是当事人在作为裁判基础的案件事实真伪不明时所承担的责任。唯有案件事实真伪不明，才能引起证明责任的适用。将案件事实真伪不明作为承担证明责任的理由是：根据司法三段论，法律为大前提，案件事实为小前提，据此作出的判决即为结论。案件事实为存在，法律构成要件即发生法律效力，法官应裁判适用该项法律；反之，则裁判不适用该项法律。“在无法查明某一事实是否存在时，规定该事实要件的法规当然无从适用，由此因适用该法规而带来的法律效果也就不可能产生”。[6]因此当判断发生特定法律效果所必要的案件事实存在与否无法认定时，法官为使裁判成为可能，只能假定该事实存在或不存在并以此为基础，作出产生或不产生相应法律效果的判决，这只能依靠证明责任制度加以解决，让负担证明责任的一方当事人承担不利诉讼后果。案件事实处于真伪不明状态是诉讼中难免出现的一种客观情况，在这种情况下进行裁判，证明责任就必然发生，也只有在这种情况下，证明责任才有实际意义，如果案件事实真伪十分明确，谁负证明责任对于案件的处理都没有价值。第二，证明责任的适用条件是案件事实未被证明，而不是当事人没有提供证据。“证明责任是在事实没有得到证明或没有证明时所承担的一种责任，而不是因为当事人没有提出证据所要承担的一种责任，也就是说不是应进行证明活动所附带的一种责任”。[7]在民事诉讼中，即使当事人对案件事实未能充分履行提供证据责任，或提供的证据不能充分证明案件事实，但对方当事人承认或法院调查收集到充分证据从而使法院能对案件事实的真伪情况作出明确判断时，案件事实真伪分明，这时就不发生证明责任。第三，证明责任是一方当事人承担的责任。一项事实主张，只会产生一个证明责任。对同一案件事实真伪不明引起的不利后果只能由一方当事人承担，不可能由双方当事人承担。诉讼的胜败可能是按比例的，即双方当事人各有胜负，但具体到某一个案件事实真伪不明所致的不利后果只能由一方当事人承担。具体由谁承担则是证明责任分配问题。当我们说民事诉讼中的双方当事人都负担证明责任时，是指他们对不同的案件事实负有证明责任，即原告对一些事实负有证明责任，被告对另一些事实负有证明责任。第四，证明责任的性质是法定的不利诉讼后果负担。第五，法院在民事诉讼中不承担证明责任。尽管人民法院在特定情形下也要依职权调查收集证据和运用自己收集的证据，但由于证明责任不是指收集和提供证据的行为责任，而是当事人在作为裁判基础的案件事实真伪不明时承担的不利后果，因而不能据此认为人民法院也承担证明责任。人民法院只是根据实体法和程序法规定的证明责任分配规则，将由此产生的不利后果裁判由一方当事人承担。

四、从证明责任的本质看证明责任的法律性质

笔者认为，对证明责任的法律性质的研究，不能离开证明责任的本质。证明责任的本质是当事实处于真伪不明状态时，一方当事人所承担的不利诉讼结果。在诉讼法学界长期以来对证明责任法律性质认识上出现的观点分歧，其根本原因正在于对证明责任的本质认识有所不同。除了败诉危险负担说和负担说侧重于从结果责任上来认定证明责任的法律性质以外，其他各种学说基本上都混淆了提供证据责任与证明责任的区别，都是从提供证据责任的角度来认识证明责任的性质，都是试图通过回答当事人为何要负担提供证据责任和法律为何要求当事人提供证据来对证明责任的法律性质加以认定。因此，权利说、义务说、权利义务说、需要说都是值得商榷的。证明责任的性质应为负担，是当事实于最后仍真伪不明时，一方当事人所负担的不利后果。败诉危险负担说称证明责任的性质为负担败诉风险，实有不妥。在当事人因起诉而引起诉讼程序开始时，证明责任自然随之而产生，只不过在诉讼终结之前对特定的一方当事人来说尚处于一种未然状态。避免败诉风险是当事人提供证据对案件事实加以证明的目的，证明责任负担的是败诉这一不利后果，此时的负担已不是风险问题，而是实实在在的不利后果，风险不过是一种可能性而已。[8]另外，从证据法设置证明责任制度的目的来看，主要是着眼于解决当出现案件事实真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判，即将不利诉讼后果确定其最终归宿的问题。

参考文献：

[1]江伟.证据法学[M].北京:法律出版社,.[3]何家弘.新编证据法学[M].北京:法律出版社,.[5]陈桂明.民事诉讼法通论[M]北京:中国政法大学出版社,1999.

[6][日]谷口安平.程序的正义与诉讼（王亚新等译）[M]北京:中国政法大学出版社,.