论我国反不正当竞争法的完善

论我国反不正当竞争法的完善（精选8篇）

论我国反不正当竞争法的完善 篇1

摘 要：我国现行《反不正当竞争法》制定于1993年9月，至今已有差不多20年了。在市场经济体制建立之初，我国《反不正当竞争法》以其鲜明的立法目标、明确的行为界定和严格的法律责任，对于鼓励公平竞争，反对不正当竞争、保护经营者和消费者的合法权益，发挥了重要作用。然而需要指出的是，我国《反不正当竞争法》制定之时，正对于我国刚刚提出市场经济目标模式，市场经济的许多问题还没有展开和出现，而近年来，随着我国加入世界贸易组织，我国市场经济得到了长足的发展，市场体系日趋完善，市场竞争日益激烈，市场经济的许多不正当竞争行为得到了充分的暴露。《反不正当竞争法》的现行规定与经济发展的需要产生了距离，暴露出许多问题，执法工作也遇到很多的困难，致使该法对于市场竞争的调控力度受到很大的限制，法律的完善已紧迫地摆到了我们面前。并且随着我国反垄断立法进程的加快，竞争法结构将得到进一步的完善，竞争法律体系也将面临着重大的调整。文章第一部分从反不正当竞争法概述入手，详细论述了反不正当竞争法的概念和特征和反不正当竞争法的立法宗旨和意义以及反不正当竞争法与反垄断法的关系；文章第二部分从我国反不正当竞争法的立法现状开始，在对我国反不正当竞争立法历史进行总结的基础上，重点就我国反不正当竞争法的立法构成方面进行详细介绍和评述，认为反不正当行为立法在我国形成了以行政制裁、行政救济为主，以刑事制裁、民事救济为辅这样一个现状。第三部分文章阐述了我国反不正当竞争法的立法不足；第四部分文章着力论述了我国反不正当竞争法的立法完善。文章四个部分环环相扣，紧密相连，形为一体。

关键词：反不正当竞争法；缺陷；问题；完善

前 言

《中华人民共和国反不正当竞争法》自1993年9月2口第八届全国人民

代表大会常务委员会第二次会议通过以来实施至今已经差不多20个年头。这部被称为我国的‚经济宪法‛的法律自实施以来，工商行政管理机关作为该法的主要执行机关，忠实地履行法定职责，查处的案件逐年增多，执法力度口益加大，执法成绩比较可观，执法局面基本打开。近年来查处不正当竞争案件的数量逐年增加，每年的增幅较大。案件的种类涉及到《反不正当竞争法》所规范的11种不正当竞争行为。从查处案件的情况来看，仿冒行为、虚假表示和虚假宣传案件居高不下，公用企业等限制竞争、侵害商业秘密、商业贿赂等案件逐渐增多。尽管法律没有规定低于成本销售、搭售以及商业低毁行为的行政责任，但一些地方的工商行政管理机关依据地方法规查处了一些案件;对于行政垄断和地区封锁行为，虽然工商行政管理机关没有查处权，但一些地方的工商行政管理机关通过行政建议、查清事实后提请政府处理等方式处理过一些案件，进行了有益的探索。

《反不正当竞争法》是维护市场经济秩序的最基本法律之一，行政执法实践表明，该法对于规范市场行为、保障市场秩序、维护公平竞争发挥了重要的作用。现代竞争立法(包括反不正当竞争法、反限制竞争法或反垄断法)是市场经济高度发达、需要加大政府的调控力度的产物，对于促进现代市场经济的发展发挥了举足轻重的作用，有‚经济宪法‛、‚自有企业的宪章‛之类的美誊。我国正在建立的市场经济是由政府进行宏观调控的现代市场经济，必须通过强有力的竞争立法，加大政府对市场竞争的调控力度，防止无序竞争引起社会资源的浪费。但是，我国《反不正当竞争法》制定之时，正对于我国刚刚提出市场经济目标模式，市场经济的许多问题还没有展开和出现，而近年来，随着我国加入世界贸易组织，我国市场经济得到了长足的发展，市场体系日趋完善，市场竞争日益激烈，市场经济的许多不正当竞争行为得到了充分的暴露。《反不正当竞争法》的现行规定与经济发展的需要产生了距离，暴露出许多问题，执法工作也遇到很多的困难，致使该法对于市

场竞争的调控力度受到很大的限制，法律的完善已紧迫地摆到了我们面前，并且随着我国《反垄断法(草案)》的出台，我国反垄断立法进程的加快，我国的竞争法律体系将面临着重大的调整，竞争法结构将得到进一步的健全和完善，本文研究的目的、意义在于从我国的国情出发，探讨我国现行《反不正当竞争法》存在的不足，并结合国外关于反不正当竞争法的先进立法经验，进行分析和提出立法建议，以期对我国《反不正当竞争法》的完善具有一定的参考和借鉴作用。

一、反不正当竞争法概述

（一）反不正当竞争法的起源和概念

作为竞争法范畴之一的反不正当竞争法，其概念起源于1850年的法国(另有一说是最早出现于1883年的《保护工业产权巴黎公约》)。世界上第一部反不正当竞争法的专门法律是德国于1896年制定的《不正当竞争防止法》，其中第一条的规定具有重要意义，即：‚对在营业中以竞争为目的而采取违反善良风俗的行为者，可以请求制止其行为或给予损害赔偿。‛这确立了反不正当竞争的基本原则(另有一说是1890年美国的《谢尔曼法》)。随着时间的发展，一些国家逐步制定了反不正当竞争法，并一度将其认为是工业产权保护的组成部分，并和《巴黎公约》有着密切的联系。但是《巴黎公约》正式将反不正当竞争概念的纳入，是在1900年布鲁塞尔修订《巴黎公约》时，确立的第十条第2项的规定，即，凡在工商业活动中违反诚实经营原则的竞争行为即构成不正当竞争行为。‛‘随着时间的发展，经过历次会议的修改，现在这一条款得以丰富和完善，即，‚(一)本同盟成员国必须对各该国国民保证予以取缔不正当竞争的有效保护。(二)凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争的行为。‛如今，随着世界各国相继对反不正当竞争法的立法，从反不正当竞争法的核心内容一一不正当竞争行为角度看，‚不正当竞争行为‛这个概念有广义和狭义之别，并由此决定反

不正当竞争法的概念：

广义的不正当竞争行为，是指包括垄断、限制竞争和其他违反商业道德的行为在内的所有破坏竞争的行为，具体指三类行为:一是垄断行为，主要是指经营者本人或者通过企业兼并等方式，形成对一定市场的独占或控制；二是限制竞争行为，主要是指经营者滥用经济优势或几个经营者通过协议等联合方式损害竞争对手的行为；三是不正当竞争行为，主要是指经营者用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用原则的手段从事市场交易的行为。匈牙利《反不正当竞争法》关于不正当竞争行为的界定即是如此，一般公众也往往是在这个意义上理解不正当竞争行为，因为，垄断和限制竞争的行为以道德观念看来也带有‚不正当‛的因素。而狭义的不正当竞争行为，是指除垄断和限制竞争行为之外的第三类行为。

与上述理解相对应，狭义的反不正当竞争法，仅以狭义的不正当竞争行为作为规范对象，而广义的反不正当竞争法，则以广义的不正当竞争行为作为规范对象，即是指包括反垄断法或反对限制竞争法和狭义的反不正当竞争法在内的、所有规范市场主体的竞争行为、制止各类违法竞争行为的法律部门，简言之，广义的‚反不正当竞争法‛等同于竞争法。这种理解不仅源于人们对垄断和限制竞争行为的道德判断因素，同时还在于反垄断法、反限制竞争法和反不正当竞争法这二个概念之间的区分也是相对的，它们之间并没有径渭分明的绝对界限。但是目前大多数学者的观点和立法的现状是对反不正当竞争法取狭义的概念，即国家对经营者在市场竞争中违背诚实信用原则和公认的商业道德的竞争行为进行规制的法律规范的总称。在我国，广义的反不正当竞争法是指有关反不正当竞争行为的法律、法规和立法、司法解释等法律规范的总和，即除了《中华人民共和国反不正当竞争法》以外，还包括商标法、专利法及其实施细则、产品质量法、广告法、消费者权益保护法、制止牟取暴利的暂行规定等一切有关反不正当竞争行为的刑事、民事、行政

法律、法规、立法和司法解释等。狭义的反不正当竞争法仅指《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法于1993年9月2口第八届全国人民代表大会第二次会议通过，1993年12月1口施行。

（二）反不正当竞争法的地位和作用

我国实行的社会主义市场经济是高度发达的商品经济，在市场经济条件下，客观上存在着企业之间比产量、比质量、比效率、比服务的关系。因此，社会主义市场经济条件下必然存在市场竞争。只有按照市场经济的规律，让社会主义企业开展优胜劣汰的竞争，才能在不断提高经济效益的前提下，增加产量、提高质量、提高企业素质，促进国内商品流通，繁荣城乡市场，使有限的资金和原材料等社会资源得到合理配臵，促进社会主义市场经济顺利发展。

我国将要加入WTO，WTO的非歧视原则、公平贸易原则、贸易法律政策透明原则等竞争规则也将随着国内与国际市场接轨而成为国内市场的竞争规则。而反不正当竞争法正是保证此种竞争规则的关键手段。

1.反不正当竞争法的地位

（1）是社会主义市场经济法律体系的重要组成部分

社会主义市场经济法律体系，按部门法划分，主要包括民法、商法和经济法，社会主义市场经济法律体系又是以宪法为基础的社会主义法律体系的重要组成部分。从反不正当竞争法的归属来看，应属于市场经济管理法，而不属于调整和规范经济主体在市场交易中竞争行为的法律规范，即经济主体行为法，理由是：不能以调整或规范‚行为‛就归入主体行为法，几乎所有法律规范都是调整规范人们行为的，就是在市场主体法如公司法、破产法等法律中，也同样调整或规范行为，经济管理法中自然也离不开行为，但侧重不同。我国反不正当竞争法是侧重从管理的角度立法的，这可以从该法中明确管理机关和部门，从该法的名称，从法律责任一章中规定了民事责任、行

政责任、刑事责任以及单列‚监督检查‛一章等方面就可以看出。反不正当竞争法和其他的诸如商标法、专利法等法律相互补充，共同完善，共同构成了规范的社会主义市场经济法律体系，在经济法的法律体系中、在市场经济法律体系中、在社会主义法律体系中，都占着重要的地位。（2）是规范社会主义市场经济关系的基本法律之一

反垄断法、反不正当竞争法等竞争法律，都属于经济法的范畴。它们与民法和商法不同。一般来说，社会主义市场经济借助于民法和商法来实现的是自我调节，借助于反不正当竞争法等组成的经济法来实现运作秩序的社会整体调节体制——即由国家代表整个社会，惩治破坏市场经济秩序的各种违法犯罪行为。换句话说，民商法是保护民事关系当事人(包括经营者)自身的合法权益的法律，那么经济法则是偏重于维护社会公共利益的法律。作为经济法重要组成部分的反不正当竞争法，就是以各种法律手段惩治破坏正常的竞争秩序的各种不正当竞争行为，保护和鼓励公平竞争，保障社会主义市场经济健康发展的法律。因而，反不正当竞争法作为社会整体调节体制是实现社会主义市场经济秩序的重要手段。

（3）填补了民法和知识产权法之间的法律空白

就《反不正当竞争法》与其他法的关系而言，《反不正当竞争法》和民法的关系是特别法和一般法的关系，根据特别法优于一般法的原则。《反不正当竞争法》有规定的，适用《反不正当竞争法》，《反不正当竞争法》没有规定的，适用民法；而《反不正当竞争法》与商标法、专利法、产品质量法、著作权法、消费者权益保护法等的关系，则是一般法和特别法的关系。商标法、专利法等特别法中已有规定的，按商标法、专利法等处理；商标法、专利法等特别法中没有规定的具有普遍意义的不正当竞争行为。则《反不正当竞争法》规定并调整。正如世界知识产权组织规定的：‚禁止不正当竞争法实际保护着专利法、商标法等专门法所保护不到的那些应予保护的权利。‛

2.反不正当竞争法的作用

法的作用与法的目的紧密相连，法的目的(或称立法目的)就是立法者所要发挥的该法的作用。我国《反不正当竞争法》第1条规定：‚为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。‛这就是《反不正当竞争法》立法目的，亦即反不正当竞争法的作用。

（1）鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为

市场经济是竞争经济，也是法制经济。市场经济离不开竞争，也离不开法制。竞争作为市场经济的基本运行机制，存在于商品生产相交易的全过程，没有竞争的商品经济是不可设想的。但是，有竞争就会有不正当竞争，因此就必须用法律手段来鼓励和保护公平竞争。制止不正当竞争行为。就我国的实际情况来说，由于几十年计划经济所造成的人们思想和行为上的惰性，普遍存在着不思竞争、不敢竞争、不会竞争的现象，所以法律不但要保护公平竞争，而且还要鼓励公平竞争。

作为自然发展的市场经济下的竞争。有可能在两个方面走向其反面：一是出于自由竞争而必然形成的生产和资本集中所带来的规模效益，并刺激集中的进一步发展形成垄断，而垄断又导致更大范围或地域的竞争，但在原有的范围和地域则竞争将难以存在，从而破坏了竞争的市场结构；一是由于采用不正当竞争手段常常比采用正当的竞争手段获利更多更快，不但使采用不正当手段的已经获利者更加利欲熏心，愈演愈烈，而且也使诚实守信经营的经营者丧胆寒心。如果没有外在的制约而任其发展，不正当竞争将成为正常经营而陷入恶性循环的怪圈。所以，要维持正常的竞争秩序，发挥竞争的积极作用，就必须依法禁止、打击不正当竞争行为，也只有狠狠打击不正当竞争行为，才能保护和鼓励公平竞争。（2）保护经营者和消费者的合法权益

对于诚实守信的经营者来说，反不正当竞争法是他们的保护神。正当经营和不正当竞争两者是根本对立的，有了不正当竞争者的经营活动‚自由‛，就没有诚实守信经营者的经营活动自由。而只有打击不正当竞争行为，剥夺其采用不正当竞争手段进行经营活动的‚自由‛，才能有诚实守信经营者的经营活动自由。反不正当竞争法实质的作用就是保护经营者的合法权益。对不正当竞争行为的打击。诚实守信的经营者是最大的受惠者。

《反不正当竞争法》就是要通过遏制不正当竞争行为，来防止其他经营者的权利被侵犯，从而保护经营者的合法权益。通常对经营者利益的保护有两种：第一种是特定的保护。就是某一经营者的不正当竞争行为是针对某一特定的对象的，这种特定的具体的经营者因受到不正当竞争行为的侵犯而致使合法的权益受到损失。《反不正当竞争法》禁止这种不正当竞争行为，从而达到保护特定的经营者对象的目的。主要表现在禁止假冒他人的注册商品，禁止擅自使用他人企业的名称。第二种是不特定保护。就是某一经营者的不正当竞争行为不是针对某一具体的竞争对象的，而是针对不确定的、众多的竞争对象的违法行为。其侵犯他人合法权益的结果也不是特定某一企业或某一个人，而是众多的企业或多个经营者。禁止这种非特定侵害对象的不正当竞争行为，就是对不特定的竞争者合法权益的保护。只要是受到不正当竞争行为侵害的经营者，一律予以保护。《反不正当竞争法》对这种不特定的保护，主要表现在禁止非法有奖销售、排挤竞争、虚假广告、独占限定、地方垄断等不正当竞争行为的规定上。（3)保障社会主义市场经济健康发展

中国经济改革的目标是建立社会主义市场经济体制，独立主体是竞争的前提，竞争性市场体系是竞争本身的要求，宏观调控也要有利于竞争机制的形成，反不正当竞争法是基本的经济法法律部门的组成部分，国际经济交往中通行的规则和惯例也包括反不正当竞争法的内容。所以，反不正当竞争法

与社会主义市场经济息息相关，反不正当竞争法最根本的作用，就是保障社会主义市场经济的健康发展。

要发展市场经济，其中最关键的是要培育和发展市场体系，发挥机制在资源配臵的基础性作用。当前我国的市场经济体制建设正处于初级阶段，首先要着重发展生产要素市场、规范市场行为，打破地区、部门的分割和封锁，反对不正当竞争，创造平等竞争的环境，形成统一、开放、竞争、有序的大市场。制定《反不正当竞争法》正是迎合了培育和发展市场体制的需要，建设统一、开放、竞争、有序的市场经济大市场，保障市场经济的发展。另外，竞争是商品经济的一般规律，竞争也是市场活动的核心，是市场经济中占主导地位的最重要的调节手段。因为，市场经济要遵循商品活动的价值规律，用价值规律的原理来促进和实现资源的有效、合理、优化配臵。而价值规律的作用是通过正当竞争来实现的，价值的实现离不开正当竞争机制，竞争机制是市场经济最基本的运行机制。如果社会经济生活中正当竞争遭到排斥或者削弱，市场经济机制就会出现结构性的、全局性的障碍，市场经济秩序就会发生混乱，市场经济就不能顺利发展。因此，我们要发展市场经济，保障市场经济有序健康地发展，就必须采取措施制止妨碍竞争的行为出现。通过反不正当竞争立法，维护和促进正当竞争，保护市场经济的健康发展是十分重要的。

（三）反不正当竞争法与反垄断法的关系（1）、反不正当竞争法与反垄断法的相互依赖

反不正当竞争法与反垄断法是相互关联的:两者都旨在确保市场经济的有效运作。但是，它们通过不同的方式达到这种目的。反垄断法通过制止限制贸易行为和滥用经济力量，维护竞争的自由;反不正当竞争法通过迫使所有参与者按照同样的规则行事，维护竞争的公

平。当然，对于反不正当竞争法与反垄断法的地位孰轻孰重，是有不同看法的。例如，WIPO国际局就认为两者是同等重要的，并且具有互补关系。市场经济国家需要反垄断法，但仅仅依靠反垄断法确保公平竞争还是不够的，还需要通过反不正当竞争法制止不正当竞争行为。但是，更多的人认为，由于反垄断法具有完善市场结构和维护竞争自由的宏观调节作用，其重要性是反不正当竞争法无法比拟的。笔者也认为，反垄断法与反不正当竞争法对于维护竞争秩序都是不可或缺的，但反垄断法的地位和作用更为重要。当然，其重要性还存在动态比较问题。在市场经济初期，不正当竞争有可能更为严重，对反不正当竞争法的需求更为强烈，而一旦市场经济发展到一定阶段，垄断现象会更为突出，反垄断法的作用也会更为突出。不过，这也不是绝对的。

（2）、反不正当竞争法与反垄断法的区别

一般地说，反垄断法与反不正当竞争法有其重大的区别，前者主要是维护自由竞争的市场结构，后者主要是维护商业伦理和公平竞争。详言之，反垄断法是解决有无竞争问题的，其目的是通过消除限制竞争的现象，不管是经营者实施的限制竞争的行为，还是使竞争无法展开的市场结构，以促进竞争自由，或者说使自由竞争得以实现，为经营者的自由竞争提供一个舞台。反垄断法有二根基本支柱(二项核心内容)，即独占滥用禁止、合并监控和卡特尔，前两者是维护自由竞争的开放式市场结构的，后者是排除限制竞争的行为的。反不正当竞争法是消除自由竞争‚过火‛的行为，即前提是有了自由竞争的

舞台和充分的竞争自由，经营者却滥用竞争自由，实施不道德的竞争行为，不正当地损害了竞争者的利益，从而破坏了自由竞争的机制。例如，有人指出，反不正当竞争法(不公平竞争法)的‚目标是防止滥用工商业的竞争自由。‛把这个前提搞清楚了，反不正当竞争法和反垄断法的界限的划分就迎刃而解了。此外，有些学者认为，‚自由竞争法重在追求经济的效益，而非分配之公平，促进‘动的安全’，所谓经济宪法指此部分。公平竞争法重在维护财产权，即‘静的安全’。‛这种区分也是很有道理的。还有学者从立法目的上进行了区分，即‚就立法目的而言，不正当竞争防止法在确保竞争之‘正确’，属于工业财产法之领域，并以概括条款、引入错误之广告、销售活动、营业诽谤、企业标志、营业秘密之泄露等为规范内容;至于反托拉斯法在维持竞争之‘自由’，并以垄断、差别待遇、拒绝入会、搭售、专利授权、控制市场之企业及企业之结合为规范之内容，牵涉之层面相当广泛，尚须设立公平交易委员会负责之‛。并进而主张两法不可同日而语，应当分开立法，即‚反托拉斯法之制定，即使在工业国家亦兹事体大耗时冗长，以法治号称十世之德国，研拟需时八年，而不正当竞争防止法却非如此艰难，若因反托拉斯法之遥遥无期而延宕不正当竞争防止法之制定，将使道高一尺魔高一丈之仿冒纠纷及其他不正当竞争行为，由于法律之缺失而无法有效杜绝，任诚实厂商之利益遭受侵害，岂非与立法原意背道而驰?‛这种对反垄断法与反不正当竞争法的具体区分，有助于我们理清两者的关系。（3）、反不正当竞争法与反垄断法的联系

反垄断法与反不正当竞争法具有密切的联系。首先，虽然其对竞争的促进方法并不相同，其终极目的是殊途同归的，都是维护健康的市场竞争秩序和保护消费者权益。其次，垄断和不正当竞争也可以存在转化和因果关系。例如，不正当竞争行为可能会使竞争得到恶性发展。从而产生垄断，制止不正当竞争行为可以将一些垄断消灭在萌芽之中。或许正是由于终极目的的统一性和行为的关联性，个别国家(如澳大利业)和地区(如我国台湾)将反垄断和反不正当竞争合并立法，而将两者一并归入竞争法的范围，道理也在于此。此外，一些行为既可以归入反垄断法，又可以归入反不正当竞争法，如日本反垄断法规定的不公平交易方法中的一些方法如虚假表示，在反不正当竞争法中也有相应的规定，更说明两者之间也存在着一些模糊区域，此时甚至不必或者不可能做刻板的划分，或者可以选择‚可这可那‛的划分，这种情况也典型地反映了两者的关联性。如果按照上述标准对不正当竞争行为与垄断行为进行区分，笔者认为，我国《反不正当竞争法》不是一部规定纯粹的不正当竞争行为的法律，它还规定了部分垄断行为。就其第二章规定的行为为言，第6条规定的公用企业等强制交易行为、第7条规定的行政垄断行为、第11条规定的低于成本价销售行为、第12条规定的搭售行为及第15条规定的串通招投标行为等5种行为，均属于垄断行为。可以预见，随着我国《反垄断法》的制定和《反不正当竞争法》的修订，这些行为在两部法律之间必然要进行重新整合，分别纳入相应的调整体系。

二、我国反不正当竞争法的立法现状和立法不足

《反不正当竞争法》自1993年颁布实施以来，至今已差不多20年。它的出台和实施对维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争、禁止不正当竞争，保障经营者的合法权益起到了重要作用。不仅对商业贿赂、垄断性行业的强制交易等不正当竞争行为进行了重点打击，而且一些行政垄断的行为也得到了一定程度的抑制。《反不正当竞争法》已成为治理不正当竞争行为、维护市场经济秩序的重要武器。

然而，由于该法的出台，正值我国经济体制转轨时期，社会主义市场经济体制初具雏形，市场经济的许多问题还没有出现，导致现行《反不正当竞争法》前瞻性和预见性跟不上经济发展的步伐，不能完全适应保障公平竞争秩序的需要。十几年来，我国市场经济飞速发展，加入了WTO、融入了全球经济一体化，新的不正当竞争行为层出不穷，《反不正当竞争法》存在的问题也逐渐突出，如行为主体范围过窄，对新型不正当行为难以规制，法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争行为等。因此，完善《反不正当竞争法》的立法体系和相关内容迫在眉捷。然而随着市场经济体制改革的日益深入，竞争不断引入，新的经济现象层出不穷，现行的《反不正当竞争法》已不能完全适应全面保障公平竞争秩序的需要，在实践中存在着许多不足和漏洞，主要表现在：

1.规定的行为主体范围过窄。《反不正当竞争法》明确指出该法违法行为主体是‚经营者‛，‚经营者是指从事商品经营或者营利性

服务的法人，其它组织和个人。‛这种表述的缺陷在于:(1)所指违法行为主体与所列违法行为存在矛盾，如《反不正当竞争法》第七条明确地指出违法行为主体是政府及其所属部门;(2)不能囊括现实中参与竞争和对竞争秩序有影响的主体。

2.对新型不正当竞争行为难以规制。众所周知,我国现行的《反不正当竞争法》,根据当时我国市场经济领域不正当竞争的情形,只规定了11种不正当竞争行为,并且每种不正当竞争行为都有明确的适用界定,没有将新形势、新条件下产生的新型不正当竞争行为纳入到自身的调整范围。一般认为,在新的市场经济条件下出现的新的不正当竞争行为,即新型不正当竞争行为主要有以下几种:一是企业利用媒体、广告开展产品质量、功能、效果等各项指标的不恰当的对比活动,目的在于打击、贬低特定或不特定竞争对手。二是由经营者出资、媒体出面,请‚专家‛作访谈、咨询,明为向消费者介绍和传授知识,实为厂家作产品推销宣传,其中不乏抬高自己贬低对手之意。三是煽动甚至资助消费者不断投诉对手,以此来打击对手,达到用少量投入全面打败竞争对手的目的。四是以利益为诱饵从竞争对手处挖走项目的关键人员,造成对手项目瘫痪,或将对手的项目改头换面推向市场。五是由经营者资助,地方政府或职能部门及相关单位组织开展检查以及区域性评比活动,千方百计地操作出有利于本地企业,尤其是有利于出资企业的检查评比结果,并在媒体上加以公布,以此方式打击竞争对手。六是地方政府通过一些让利性行政措施,在不违反反不正当竞争法相关规定的情况下,保护本地企业,打压外地企业。七是商业欺

诈,在侵犯消费者权益的同时,也侵犯了相关经营者的合法权益。八是一些原本具有独占经营地位的公用企事业单位,以增强国际竞争力为由,不断向政府要求扩大经营范围和垄断经营权,一旦得逞,在没有竞争对手的前提下,变本加厉地掠夺社会资源,造成社会资源分配不公,加剧了不正当竞争的恶性循环。以上竞争行为均符合不正当竞争行为应具备的基本特征。从主观方面看,都属故意,有着明确的行为目的,即都是为了贬低、打击或限制竞争对手。从客观方面看,均实施了具体的贬低、排挤竞争对手或非本地单位的行为,明显违背了市场经济基本运行机制,扰乱了社会主义市场经济的运行秩序,侵害了经营者及消费者的合法权益。

3.执法主体多元且相互冲突。《反不正当竞争法》规定的行政主体为‚县级以上人民政府工商行政管理部门‛、‚法律、行政法规规定的其他部门‛。而《反不正当竞争法》与其他相关法律竟合的现象较为严重，造成执法主体不清、职责不明。比如，《商业银行法》规定商业银行由中国人民银行监督检查;《建筑法》规定发包单位、承包单位及其工作人员用不正当竞争手段承揽工程的，由国务院建设行政主管部门统一监督管理;《价格法》规定低价倾销等不正当竞争由政府主管部门监督检查等。执法主体分别执法，尺度不一，权责不清，严重影响了法律的实效

4、一般条款的缺失阻碍了执法

竞争者在日趋激烈的市场竞争过程中所采取的竞争手段是复杂多样的,法律对不正当竞争行为的规制是无法穷尽的。正因为如此，各发达国家通过修法等方式,在相关法律中确立了一般条款,以补充法律惯用的列举式立法难以穷尽丰富多样的法律事实和行为的不足。比如《巴黎公约》在其1925年的海牙修订本中明确规定,‚凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为‛。

这一规定被公认为是关于不正当竞争行为的经典性定义,是最具有代表性的一般条款。德国立法机构于1909年对《反不正当竞争法》作了修订,明确规定:‚在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗者,可向其请求停止侵害和损失赔偿。‛一般认为,这使德国反不正当竞争法最终确立了‚典型列举‛加一般条款的立法体例,一直适用到今天,被称为‚帝王条款‛。可见,法律中的一般条款,尤其是反不正当竞争法中的一般条款,在充分体现法律的生命力、完善和发挥法律应有的功能方面有着极其重要的作用。我国的《反不正当竞争法》至今未能确立一般条款,严重影响了法律自身的执行,也是《反不正当竞争法》在众多新型不正当竞争行为面前显得束手无策的重要原因所在。

5、执法主体不明确严重影响了法律本身的执行

从执法主体而言,主要存在这样几个问题:一是对不正当竞争执法机关的规定模糊不清,造成执法主体不明确,影响执法。从行政区划来看,我国有五级政府,每一级政府由许多职能部门构成,因此,除中央和省一级政府外,任何一级政府或任何一个职能部门,其‚同级或上级机关‛都不是唯一的,往往是多重的或多头的。二是对市场经济秩序的监管也是多头、多部门执法,局面比较混乱。三是由于执法主

体机构不明确,加之对执法主体能力和素质无明确要求,所以现实中我国的反不正当竞争执法机构的执法能力十分有限。目前,我国反不正当竞争的执法机构主要是国家工商行政管理部门,实践证明其执法能力有限,效果很不理想。究其原因,在于我国工商行政管理部门根本不具备反不正当竞争执法机构应有的条件。在这种情况下,如果把反不正当竞争的权力授给工商行管理部门,很有可能使其成为地方保护主义的强有力工具,这与建立全国统一大市场的目标背道而驰;另一方面,工商行政管理部门不具备反不正当竞争执法机构所应具有的‚专业性‛要求,其人员素质也不符合反不正当竞争工作的要求,自然无法胜任反不正当竞争法执行工作。

三、我国反不正当竞争法的立法完善

（一）、针对行为主体范围过窄和对新型不正当竞争行为难以规制的缺陷，目前全国有20多个地方制定了反不正当竞争的地方性法规，对法律进行了细化和补充，弥补了法律规定的一些疏漏和不足。这些地方性法规，大多从加强本地行政执法，细化《反不正当竞争法》规定出发，不同程度地拓宽了调整范围、执法手段和罚则适用:增加了反垄断的内容和不正当竞争行为的种类，如《海南经济特区反不正当竞争条例》就一改《反不正当竞争法》以‚不正当竞争行为‛专章共11条作行为设定的做法，分设‚禁止不正当竞争行为‛、‚禁止不正当的联合行为‛、‚禁止滥用行政权力限制公平竞争‛二章，共计18条或者说18类行为，反垄断的份量明显大于法律中的份量;赋子行政主管机关以必要的查封、扣押等强制措施权，如《上海市反不正

当竞争条例》第二十二条第4项对与不正当竞争行为有关的财物，可以采取扣留、封存等措施，并在二个月内作出处理决定;对法律中原未规定行政责任的违法行为，补充行政处罚规定等。

大多数地方性法规基本仿照《反不正当竞争法》体例，在条文上有重复、细化和补充。也有在体例上做重大发展的。另外，国家工商行政管理局作为反不正当竞争中央主管行政机关依职权相继制定细化《反不正当竞争法》第13条之《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》、细化第6条规定之《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》、细化第5条规定之《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装黄的不正当竞争行为的若干规定》、细化第10条规定之《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、细化第8条规定之《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等。国家民航总局制定有《制止民用航空运输市场不正当竞争行为规定》。这些法律、法规、规章的出台和实施，对促进社会宣传、学习、了解《反不正当竞争法》，加强其实施，切实规范竞争行为，保护合法经营者和消费者利益，无疑起着重要作用。特别是针对《反不正当竞争法》所存在的明显不足，结合实践做出一些实用性弥补，确有其必要性。

（二)、针对《反不正当竞争法》的地方性法规颁布后随之而来的法规竞合问题、冲突问题和其他的法理问题，应当通过完善国家的反不正当竞争立法的体系，以维护统一的竞争法制。

当下我们也不能不看到，当地方执法机关(法院和行政主管机关)依照地方性法规处罚不正当竞争行为时，《反不正当竞争法》实际上

有被束之高阁的危险。虽然，这些规定使反不正当竞争法更加适合了各地经济发展和执法实践的需要，是有益的和必要的，但导致了各地在竞争法制上的不统一，不利于统一市场体系的确立。而地方性法规补充和细化法律规定的本身也在某种程度上反映了现实对法律的规定又有了新的需要。因此，应当通过完善国家的反不正当竞争立法的体系，以维护统一的竞争法制。

（三）、针对一般条款的缺失阻碍了执法，规定对不正当竞争行为予以规制的一般条款。我国现行反不正当竞争法主要采取具体列举式,尽管该法第1条第(一)款规定:‚本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。‛但对于该条是否具有一般条款的性质,存在争议。笔者认为,该条款并不是对不正当竞争行为予以规制的一般条款,而只是对‚不正当竞争行为‛所作出的定义,其本身并不具有‚兜底‛条款的功能。从中国的现实需要来看,我国反不正当竞争法应当采取具体列举与一般条款相结合的模式。第一,从立法技术来看,为了克服法律的不周延性和滞后性的缺点,应当在采用列举方式的情况下,制订相应的兜底条款。就反不正当竞争法的立法而言,概括式的一般条款必不可少。因为市场竞争方式千变万化,不断创新,严格的法定主义的具体列举式不足以有效规制不正当竞争,赋予概括性的一般条款以‚兜底‛功能极为必要。那么,能否通过法律解释的方法扩大解释反不正当竞争法第2条的规定,并以此替代一般条款? 笔者认为,既然法律没有规定一般条款,就表明立法者的意图就是要将不正当竞争行为仅仅限

于所列举的情形,而不允许通过解释的方法扩大不正当竞争行为的类型。第二,从现实需要来看,随着市场经济的发展,许多新的不正当竞争行为已经出现,需要立法予以规范。例如,对于市场上严重存在的传销、低价倾销等行为,由于现行立法没有规定,而反不正当竞争法中又没有设臵一般条款,因此给法律适用造成了极大的困难,也不利于执法机关依法处理这些新的不正当竞争行为。第三,从今后的社会发展来看,随着市场竞争的展开,竞争会日益激烈,某些经营者出于利益驱动,难免会使用各种方法排挤对手、强占市场、争夺交易机会。如果存在一个一般条款,就可以灵活应对未来出现的各种新情况、新问题。当然,概括性的一般条款也存在授予法官的自由裁量权过大的问题,有可能限制市场经营者的竞争自由。所以,一般条款应当与具体列举相结合,在列举性的具体条款穷尽之后,法官才可以适用一般条款裁判。并且,适用一般条款也要通过法学方法,进行利益衡量,探求立法者的目的,结合社会具体情势,将一般条款具体适用于个案。(四)针对执法主体不明确严重影响了法律本身的执行，《反不正当竞争法修订稿》确定工商部门为执法主体。我们知道现行的《反不正当竞争法》于1993年颁布实施。然而，时隔10多年后，随着时间的推移，不正当竞争的方式发生了巨大变化，打‚擦边球‛的现象越来越多。素有‚市场经济宪法‛之称的《反不正当竞争法》常常鞭长莫及。根据现行的《反不正当竞争法》规定，工商行政部门以外的其他部门如质检、物价、卫生、建设、文化等也可以对不正当竞争行为行使监督权。而且《反不正当竞争法》中的这一规定，为此后出台 的其他法律法规留下了缺口。比如，此后制定实施的《保险法》、《招标投标法》等法律法规中都规定了不同的监管部门，造成了《反不正当竞争法》与其他相关法律法规在执法主体上的冲突。

专家认为，造成现状的重要原因是，由于《反不正当竞争法》中对执法主体不明确，多个政府部门之间缺乏明确的执法分工与界限规定，使得该法处于被肢解的状态，严重影响了法律的执行效果。在《反不正当竞争法》执法中，如何处理工商行政管理部门与相关行业部门的关系，合理确定各自的职能定位，维护执法的统一性，是突出问题。解决此问题是《反不正当竞争法》修订过程中的一个重点。一位参与立法的专家透露，修订稿规定，国家工商行政管理部门和地方各级工商行政管理部门是不正当竞争行为的监督检查部门，依照本法对不正当竞争行为进行监督检查。这意味着，《反不正当竞争法》的执法权明确地授予了工商部门。而除了明确执法部门之外，修订稿还授权国务院工商行政管理部门认定其他不正当竞争行为的权力。中国政法大学教授吴景明认为，修订稿不但统一了执法主体，也使得执法尺度统一，有利于增强对不正当竞争行为的执法力度。

参考文献

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后 记（致谢）

本文运用反不正当竞争法及行政法相关理论，联系实际，比较系统地研究了我国反不正当竞争法存的问题以及提出了完善我国反不正当竞争法的建议。由于本人理论水平有限，文中所提观点及思考难免有疏漏或不妥之处，敬请老师批评指正。

本文从选题、写作到成稿，自始至终得到了我的指导老师XX研究员的精心指导，在多次讨论、修改的过程中，得益于他严谨的治学态度、深厚的理论功底和所倾注的大量心血，使我在学业上有了显著

进步。同时，X老师在言传身教中表现出的高尚的师德风范、做人的准则、做事的态度都令我无比敬佩，并将使我受益终身，在此深表敬意和感激。

同时，我还要感谢三年研究生期间给予我关心和帮助的老师们，在此，向他们表示深深地感谢!最后，要向研究生部的各位老师表示感谢，他们在我的学习和生活上给予了真诚的关心，让我能够谕快地度过三年研究生生活，并终生难忘。八年代写经历，深知其中猫腻希望广大客户别找中介找直接的写手，本人在上大学期间就专业从事各式演讲稿、竞聘稿、工作总结、述职报告、发言稿，婚礼致辞，辩论词，主持稿，计划书各种教育教学论文创作，给多家网站与单个客户带去了为他们量身打造的一篇篇物美价廉的原创作品，得到了众多合作伙伴的高度认可，常言说诚信三冬暖，失信三伏寒，我会以诚立身，以质做事有需要与我联系 QQ金沉浊底

论我国反不正当竞争法的完善 篇2

竞争是市场经济的核心价值, 而不正当竞争总是作为正当竞争的伴生物, 与之共同生存。竞争法是伴随着国家对市场主体的竞争行为的干预而形成的法律学科, 从法律部门的划分标准看, 竞争法是现代经济法的重要组成部分, 属于经济法范畴。作为调整竞争关系的基本法律规范, 竞争法的内容几乎涉及所有的经济领域和经济活动, 从根本上维护了整个国家的市场结构和市场秩序, 使竞争机制的作用能得以正常的发挥。

美国于1890年颁布的以反垄断为内容的《谢尔曼反托拉斯法》, 是一部系统的由国家权力干预市场经济的法律。1896年, 德国制定了世界上第一部《反不正当竞争法》, 在19世纪中期以后, 德国各种不正当竞争行为急剧泛滥。面对这样的现实, 德国没有像英、法等国通过援用民法中的有关侵权行为法的规定予以处置, 而是通过直接制定《反不正当竞争法》对不正当竞争行为进行专门的规制和处理。这部法律以后虽经多次局部修改, 但其基本方向没有变化, 并一直适用至今, 对其他许多国家的反不正当竞争立法产生了深远的影响。

二、我国反不正当竞争法的缺陷

我国竞争法中, 最具代表性的是1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》。即使在《反垄断法》已经颁布实施的今天, 它仍然发挥着不可替代的作用, 从消极意义上规制了大量的市场不正当竞争行为。不过, 这部法出台时间较早, 由于当时的经济体制, 以及当时的生活水平, 竞争意识, 立法认识局限等原因, 因此, 这部法律也有很多不如意的地方, 主要是以下情况:

1、这部法律的规制内容和范围相较于《反垄断法》来说, 十分有限, 因此, 就很难独立, 完全不足以独立构成一部全面完整的现代竞争法, 只能作为一种补充。

2、《反不正当竞争法》中的基本原则也是不全面的, 甚至许多已被世界大多数国家认可的基本原则, 都没有体现, 因此, 不够系统。

3、《反不正当竞争法》的适用也有局限。该法操作性比较差, 主要原因是有少数条文规定不明确, 有与其他相关法律法规重合的地方, 并且有的转致内容仅仅笼统的说使用其他法律法规, 却没有一个原则来统一处理此问题。

4、《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的定义也是很不科学的, 该法在条文中规定:本法所称的不正当竞争, 是指“经营者违反本法规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为。”这就导致了, 该法的适用范围是从主体角度出发的, 这样做的缺陷就是, 非经营者是不受调整的, 也就是说, 只有经营者的不正当市场行为才收到约束, 这就大大缩小了法律主体范围。5、《反不正当竞争法》缺乏一个统一执法部门, 没有规定具体的执法部门, 就很容易导致笼统的执法部门, 缺少强制有效的行政授权和调查取证的权力, 不能很好地达到法律规制目的, 很容易脱离实践。

三、我国反不正当竞争法的完善

针对我国《反不正当竞争法》存在的缺陷, 主要应从以下三个方面加以完善:

(一) 完善竞争立法的基本原则

我国反不正当竞争法的立法宗旨只强调保护经营者和消费者的合法权益, 未能反映现代竞争法同时强调维护社会整体利益的特点;不仅应当强调各级专门执法机关在行政执法中的行政干预和监督管理, 而且应当从国家干预的高度出发, 规定各级政府不得因其行政性而豁免竞争法的适用。

因此, 现行《反不正当竞争法》第二项基本原则应作相应的修改和完善, 增加维护社会整体利益原则性要求。其基本原则包括以下四项:保护竞争原则、争正当性原则、主动干预和早期监控预防原则 (即各级专门机关应当采取主动措施, 制止不正当竞争行为) 和法律适用的合理性原则 (即在法律、法规没有明确规定的情况下, 各级专门机关和人民法院可根据我国的经济制度、产业政策、竞争政策、市场状况、社会利益、具体商业行为的目的及其对竞争秩序的影响程度等因素进行综合分析, 对其是否违法作出裁量) 。

(二) 完善一般条款和法律责任

为避免立法的不周延性和滞后性, 我国反不正当竞争法应当采取概括加列举的立法体例, 即以一般条款对其调整对象作概括性规定, 并以具体条文明确列举现实生活中存在的主要的、典型的不正当竞争行为。同时, 可以规定较高级别的专门执法机关和人民法院可以根据实际情况和本法的原则, 确认除本法列举的情形之外的其他情形构成不正当竞争。

另外, 现行不正当竞争行为中, 有3种没有规定相应的行政责任条款, 即第十一条规定掠夺定价行为、第十二条规定的搭售行为和第十四条规定的损害商誉行为。由于上述条款未规定相应的行政责任, 在行政执法方面操作性差, 应当加以完善。

(三) 建立专门执法机构, 强化行政执法手段

目前, 作为反不正当竞争主要执法机关的工商行政管理局, 其职能并不是专门反不正当竞争, 反不正当竞争职能的发挥受到很大影响, 因此, 有必要建立专门的、有权威性和高度独立性的机关来行使行政执法职权, 应给其足够的权力, 以便该部门在面对有害于社会公众利益的不正当的市场行为时, 能有充分的话语权, 进行前期的主动监管和后期惩罚处理, 使其决定能够令行禁止, 而不是仅仅是一纸空文。当然, 为了避免执行机关在处理案件中的片面性和错误, 应规定当事人享有向上级执法机关申请复议和提起诉讼、寻求司法救济的权利。

总之, 竞争是市场经济最基本的运行机制, 建立健全完善的竞争立法体系能有效的维护协调我国的市场经济的良好运行, 对市场经济的发展起着至关重要的作用。进一步的完善我国的《反不正当竞争法》, 配合《反垄断法》, 正是当前市场经济发展的需要, 对我国整个法律体系的进步与完善都具有重大意义。

参考文献

[1]潘静成, 刘文华.中国经济法教程[M].北京:中国人民大学出版社, 1995.

论反不正当竞争法的不足与完善 篇3

关键词：反不正当竞争法；问题；完善

一、反不正当竞争法存在的问题

1.综合调整的立法模式日益显露出其局限性

由于立法时特殊的历史背景，我国反不正当竞争法采取的是综合调整的立法模式。然而，随着市场体制改革的深入，市场经济形势不断变化，传统的不正当竞争与垄断形势不断进行着创新，但与此相对的是，我国反不正当竞争法在立法思路的侧重点、调整对象的范围，执法机关的地位上，都存在明显的局限性，无法有效充分地规制各种反竞争的行为，不利于法律规制市场秩序，促进经济发展的作用的发挥。

2.未将新型不正当竞争行为纳入调整范围

我国现行的《反不正当竞争法》的制定是根据当时我国市场经济领域不正当竞争的情形，只规定了11种不正当竞争行为，并且每种不正当竞争行为都有明确的适用界定，没有将新形势、新条件下产生的新型不正当竞争行为纳入到自身的调整范围，所以执法机关无权在这些行为之外根据该法的原则认定其他的不正当竞争行为。

3.行政强制手段难以适应竞争执法需要

现行立法赋予行政执法機关的强制手段相对不足，无法适应竞争执法的需要，影响了执法效果。如该法没有规定查封、扣押和冻结等强力有效的强制措施，导致行政机关在执法过程中对行为人转移违法物品、银行存款等行为束手无策。违法行为人因此可以轻易逃避制裁。所以，竞争执法急需强化行政执法手段。此外， 执法机关的取证手段对证人也缺乏威慑力，致使行政机关取证难度大大增加。

4.反不正当竞争法律体系间的冲突

现有的立法中，竞争法律体系存在相当程度的冲突。首先，现行《反不正当竞争法》与《产品质量法》、《商标法》、《消费者权益保护法》等法律存在着重叠。造成了一些部门的职能划分不清，存在同一行为都在管或者都不管的现象。其次，反不正当竞争的地方立法存在冲突。由于《反不正当竞争法》的若干规定不完全适应制止不正当竞争行为的实践需要，北京等近20个地方制定了反不正当竞争的地方性法规，弥补了法律规定的一些疏漏和不足。这些地方立法在推进反不正当竞争法在各地执法实践的同时，也造成了《反不正当竞争法》与地方立方存在冲突，各地规定的不一致，影响法治的统一性，也不利于统一市场秩序的形成。

5.中国《反不正当竞争法》与WTO《反不正当竞争示范法》需要协调

近年来国际竞争法制建设取得了重大的发展。《反不正当竞争示范法》是世界知识产权组织国际局为落实《保护知识产权的巴黎公约》第10条之2及TRIPS协议第2条关于在知识产权领域反不正当竞争的规定。从立法体例来看，《示范法》采取了“一般条款+例示性规定+注释”的三位一体的模式。从广义上讲，我国《反不正当竞争法》中也有一般条款，但只有对不正当竞争“概念”的界定，对具体不正当竞争行为却只有列举性规定，而没有一般条款意义上的界定。如第5条所规定的市场混淆行为、第9条所规定的虚假宣传行为即为示例。

二、对《反不正当竞争法》的完善

1.完善各项不正当竞争行为的具体规定

在《反不正当竞争法》的完善中，需要做到以下几点：第一，立法采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也会避免行政立法、地方立法、部门立法与基本法律冲突的问题。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。

2.完善执法主体与执法手段

前文曾提及，我国《反不正当竞争法》规定的行政强制措施强制力度不够，作为主管机关的工商行政管理机关，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，执法力度不足。应当在立法中赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利；对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权，对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。在监督检查不正当竞争行为过程中享有调查权、证据保全权，并明确规定阻碍执法应承担的法律责任；这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款，必要时，可以提请人民法院采取保全措施，冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。使工商部门在执行法律过程中，能够发挥拳头作用，更好的打击各类不正当竞争行为。

3.借鉴国际惯例和发达市场经济国家的立法经验，与国际接轨

入世后， 我国承担着作为WTO成员国的义务和对条约的承诺。这要求我国的政策和法律也要同国际接轨。《反不正当竞争法》所规定的11种行为中， 涵盖了6种不正当竞争行为和51种限制竞争行为， 而且每一种行为都有明确的适用界域， 这就使得该法虽然在制定时借鉴了发达国家的许多做法， 总体上说接近符合WTO的要求， 但还有许多需要比照WTO规则进行修订和补充。因此， 我们在修订《反不正当竞争法》时， 应当使其法律规范具备既能为外国企业提供在我国的公平竞争环境， 同时能为我国企业提供公平参与世界竞争的机会。

参考文献：

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作者简介：

论我国反不正当竞争法的完善 篇4

谈谈关于不正当竞争行为制度的功能、存在的问题与完善

作者

尹振国

摘要：

反不正当竞争法的行为制度目前有很多突出问题，在法益论的基础上，要区分具体的法益。我们必须采分开立法，区分反垄断行为与反不正当竞争的类型。本文特别反对设立“一般条款”，并论证了自己的理由。在法学研究水平已经达到、能够规定含有具体事实构成的法律规范的情况下，应禁止立法者滥用一般条款。不断修正不正当竞争行为的类型，在此基础上，进一步制定配套法规，并且在需要进行司法解释的地方进行解释。关键词：行为制度；功能； 一般条款； 规制

自由和竞争是市场经济的应有之意。然而，不正当竞争行为总是与之相应而生，它们不仅严重地损害了广大诚实经营者和消费者的权利，破坏了正常的社会经济秩序，危及时常竞争机制，而且还会滋生腐败，破坏商业道德，危害社会公共利益。鉴于不正当竞争行为的巨大危害，因此世界各国对不正当竞争行为进行立法规制。1896年，德国制定了世界上第一部《反不正当竞争法》.1900年，《保护工业产权巴黎公约》的修订本作国际公约和国际立法第一次对反不正当竞争做出了明确规定，我国在1993年制定了《反不正当竞争法》。

一.《反不正当竞争法》的行为制度的功能

由于反不正当行为法保护社会公共利法益，在此前提下，它产生了如下功能

1．维系市场[1]

实行市场经济的国家,大多都有反不正当竞争行为法或类似制度。1900年前后，世界主要市场经济国家进入垄断 1

阶段，市场本身固有的缺点与矛盾进一步显现。市场经济出现市场失灵的状况和经济危机，国家的干预成为必要。国家以强制和引导的方式来改变市场上的行为，乃至产业结构，就需要另一套法规，学者有时称之为经济法。[2]反不正当竞争法，现被归入经济法。反不正当竞争法的行为制度最能体其内在价值的一部分。

2．竞争公平性的维护[3]

反不正当竞争法作为维护市场经济的法律，当然把维护公平竞争作为其目标之一，我国《反不正当竞争法》第一条明确提出“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定民法。”反不正当竞争的行为制度对公正的“消极”的保护。

3．规制不正当竞争行为

反不正当竞争法具有行为法的特性[4]，通过对不正当竞争行为进行规制，从而维护市场竞争秩序和市场主体的合法权益，从而进一步维护社会公共利益。一般所谓的规制，是指对一定行为规定了一定的秩序，而起到限制作用。[5]与民法典的立法思维不同，民法典主要注重法典语言的精确，总体上为裁判法，法律是“给法官看的”[6]，而反不正当竞争法总体上则是一种行为法，虽兼有裁判法的特征，但更要求法的内容通俗易懂，以便于市场主体预测自己的行为，按照法律的要求进行正当的竞争行为，以免受到法律的制裁。

二．我国《反不正当竞争法》行为制度的缺陷与不足

我国《反不正当竞争法》于1993年12月1日实施起，已历经10余年。其行为制度基本满足了当时的需要，基本涵摄了当时的不正当竞争行为。但是随着我国市场经济的逐步发展，特别自我国加入世贸组织以来，各种市场要素及其体系架构日趋完备，市场竞争日益激烈，市场领域的诸多不正当竞争行为日渐充分地显现出来，《反不正当竞争法》的行为制度与我国现阶段市场经济发展的需求相比，尚存在巨大差距，因此也限制了该法对市场经济的调控力度。明确反不正当竞争法的行为制度存在的问题并逐步对其加以完善，是竞争法法治面临的急迫任务。《反不正当竞争法》的行为制度目前比较突出问题是:

1．综合调整的立法模式日益显露出其局限性。[7]我国现行的《反不正当竞争法》行为调整模式是综合式，即是指反不正当竞争法主要调整狭义上的不正当竞争行为，同时，针对受传统体制影响和包干体制的制约，我国存在着严重的部门垄断和地区封锁，以及某些公用企业，限制竞争行为比较突出的现象，反不正当竞争法也将这些行

为纳入其中调整。[8]这种综合调整的立法模式无法调整一些新近出现的垄断行为或限制竞争行为，因为其调整的垄断行为的类型较少，只包括公用企业限制竞争行为、行政垄断行为、不当亏本销售行为、搭售行为、串通招投标行为这五类行为。这部法律无法满足反垄断与反限制竞争的目前需要。

2．一些新出现的不正当竞争行为没有归入反不正当竞争法。现行《反不正当竞争法》认定作为狭义反不正当竞争方面的要求，如：虚假的商业标识行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、不正当有奖销售行为、商业诋毁行为，这些类型也不能满足反不正当竞争方面的需要。从狭义的反不正当竞争法所规制的行为类型来说，我国对这些行为的类型规制较少。并且随着中国加入世贸组织和中国市场经济的蓬勃发展，反不正当竞争法的类型已经不能涵摄一些社会现实。

3．我国不正竞争法的行为类型不确定性。反不正当竞争法的不正当竞争行为类型是从消极行为方面来规定。这种方法类似于刑法的规定。但是没有类似刑法的描述性行为构成，往往比较不容易操作。不正当竞争行为规定缺乏刚性，没有规定具体的后果以及相应的标准。行政机关和司法机关有很大自由裁量的空间，很难实现法治目标。也没有相应的如同刑法类似的修正案，更没有出现相应的司法解释作进一步具体规定。这样我国不正当竞争行为类型与法治社会要求相去甚远。

三．完善我国《反不正当竞争法》的行为制度的基本思路

1行为模式的分开立法

这样可以有两种方式：第一种，在我国《反不正当行为法》的不正当行为制度里面分开两节，不正当竞争行为和垄断行为。进一步填充各种新的具体行为。这种立法的方式在形式上比现行立法会更清晰。相对分开立法来说，比较简约节省。第二种，把垄断行为拿出来进行立法制定《反垄断法》。垄断行为和不正当竞争行为（狭义）更容易清晰被规制。本文主张第二种方式。虽然从根本上来说，垄断行为侵害的主要法益相同，都侵害了社会公共利益。两者也有一些相似之处，但而这次要一级的法益不同，不正当竞争行为侵害受害大的当事人的利益，而垄断行为则损害了经济秩序。日本学者金泽良雄认为“《禁止垄断法》的保护法益，是作为公益的自由竞争经济秩序的公益。„„《不正当竞争防止法》的保护法益，尽管基本上是私益，„„。《不正当竞争防止法》作为防止手段。规定了私法性的制止请求和赔偿责任。这都是所具有的基本性质。可以认为，该法是作为私法的侵权行为的一种。”[9]虽然我国将这两种行为制度放在一起作为公益，用行政，甚至刑法手段保护，这种说法从一个侧面反映了不正当竞争行为侵犯了私益和自治。因此这两种行为制度侵害的法益是不同的。“法益作为法所保护的利益”，[10]决定了立法目的和指导立法的政策有很大不同。随之而来则是两这者“违法评价机能”[11]和“法益[12]的解释机能有很大不同”。因此针对这两类行为制度，应该分开立法规制。这样便于实践中的，立法，执法与司法等活动的进行。总之，[13]制定《反垄断法》和修正《反不正当竞争法》的方案较好。

2反对在行为制度设立“一般条款”。

现在的大多数学者，认为需要在不正当行为制度部分确立一个“一般条款”的规范。一般条款[14]，又称概括性条款或者兜底条款，指的是缺乏具体内涵的一般抽象法律规定，其仅仅提出了法的一般原则或价值取向或者仅仅规定了需要价值填补的抽象事实构成，如何将其抽象的内容适用到具体的法律事实将由法官裁决，而就此法官必须从事一般条款具体化的工作、如价值填补和援引法典规定之外的处在社会经济生活中新出现的小正当竞争行为。变迁中的法的伦理和价值。在《反不正当竞争法》设立其“一般条款”的理由是：首先，由于竞争法的调整对象具有不确定性的特点，采取列举的方式，难以穷尽所有的调整对象，也不能适应调整对象的发展变化。为避免立法的小周延性和滞后性不适应变化了的社会生活的需要，我国反不正当竞争法应当采取概括加列举的立法体例，即以一般条款对其调整对象作概括性规定，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。其次，德国作为《反不当竞争法》立法的重要代表设立了一般条款。并且在执法和司法中发挥了重要作用。第三，实现个案正义的弹性功能。法典的首先价值在于提供法律安全及其可预见性。因此在法的安全价值和个案正义之间存在持久的张力。而法官确定具体情况下的法律关系的内容必须享有法律规定的基础。一般条款可以很好地化解此种张力。由于一般条款并没有具体的内涵，具体的社会生活事实决定一般条款的真正内容，因此法官在追求个案正义的同时可以维护法律的稳定性和体系性。一般条款的弹性功能实际上沟通了抽象的法律规定和纷繁复杂的现实生活。从该角度出发，法律获得了很强的适应性，即法律可以长期地适应现实需求和法的观念的转变。

本文反对在不当竞争行为制度设立一般条款的理由：第一，由于反不正当竞争法保护的法益为社会公共利益。因此，反不正当竞争法给经营者设定的是义务，而对这种义务设定是为了保护社会公共利益。义务的设定在很大程度上是对竞争者自由和权利的限制。然而一般条款则扩大这种限制的范围。并且在这种条件下则会过分扩大行政

权和国家权力在市场领域的扩张。中国立法和法治建设已经逐渐进入到成熟阶段。如果我们在法律制定中仍旧简单地以一般条款取代能够完善的具体法律规定，则将人为地扩大干预法治的空间。尤其值得注意的是，在我国司法实践中，地方保守主义是一个顽症，如果法律中过度地增加一般条款而放弃具有清晰、具体的事实构成的法律规范，则法官从维护地方利益出发任意判案的可能性也同样加大。其次，在成文法国家，统一、明确和体系化的法律构成现代法治国家的一个重要特征。虽然现代社会生活的复杂性为一般条款提供了很大的适用余地，但与此同时，法官借以一般条款逃避真正意义上的依法裁判的义务亦同样获得很大的空间。如上所述，此种假借一般条款任意判案的危害性严重侵蚀法的安全性和统一性。在我国司法体制改革不完善的情况下，法官进行假借“一般条款”规避刚性条款的情况时有发生。第三，缺乏必要前提条件。一般条款通常仅规定了极其抽象的原则、法律价值，或者虽然规定了一定的事实构成或法律后果，但其使用了需要价值填补的不确定法律概念，因此仍旧具有很高的抽象性。因此反不正当竞争的法律制度的必须在民事、行政法律制度极其完善情况下。这样情况下，才可以防止反不正当竞争法的越位，侵害市场主体（经营者）的权利。第四，滋生立法者的惰性。立法者迫于现实生活对立法任务的挑战常常通过“空白授权”—一般条款的方式将造法的任务转交给法官。但不可忽视的是，立法者简单使用一般条款主观上逃避其立法任务的现象并不少见。立法者由此所滋生的惰性严重损害法的安定性和可预见性。对立法者使用一般条款也必须加以严格限制，在法学研究水平已经达到、能够规定含有具体事实构成的法律规范的情况下，应禁止立法者滥用一般条款。

3增加不正当竞争行为的种类

从内容到形式，法律总是要不断进化。法律总有不完善的地方。法律总是要不断的进行修正。我国《宪法》与《刑法》就不断的修正以适应社会生活的需要。我国《反不正当行为法》也应该仿效其修正方法以适应社会的需要。再加上不正当竞争行为制度的重要性。其行为类型对法律对其的规制有决定性的作用。因为这些行为的修正于增加对于法律对于满足社会的发展有决定意义。这对保持法律的效率于正义有很重大的作用。

4增加配套相应的法规和进行司法解释

为了使不正当竞争的行为模式有可操作的标准，应在各个行为模式具体的标准制定相应具体可以操作的标准。制定司法解释也可以达到这一目的，使其具有具体可操作性。我国最高法院的司法解释是有权解释，本质上是我国

法的渊源之一。只要法律解释是符合反不正当行为法所保护的法益范围内进行解释，法律就有助于更好的适用。参考书目：

苏永钦.走入新世纪的私自治法.中国政法大学出版社,2002.150

同

种明钊主编，盛学军江帆副主编.竞争法.法律出版社2005.84

【日本】金泽良雄著，满达人译经济法概论.法制出版社2005.45

反不正当竞争法的缺陷 篇5

学术界把不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为统称为反竞争行为，法律界把现代竞争法分为反垄断法和反不正当竞争法两部分，在反垄断法中包含了反限制竞争的规定（但这三者间关系密切，没有绝对界限）。

1.该法对行为主体的概括不完整。该法设定的行为主体是“经营者”，不能囊括现实中参与竞争和对竞争秩序有影响的主体。

2.对市场中出现的新型不正当竞争行为难以规制，缺乏调控力。《反法》对诸如恶意利用专利，仿冒知名商品特有的包装、装潢，以专利权对抗包装、装潢的在先使用权；仿冒知名商品特有的外观结构形状；擅自使用他人的企业标志、图形、文字代号，造成对商品来源产生误认；利用有奖活动从事不正当竞争；以对比广告影射、诋毁竞争对手；利用网络技术在互联网、电子商务中从事不正当竞争；利用不正当手段阻碍他人之间的交易，抢占客户等行为；企业名称中的字号、商标与互联网域名的冲突问题；以及强买强卖行为、交易条件、交易行为的欺诈行为等等缺乏调控力。

二、内容的缺陷

“市场混淆”是有关国际立法广泛使用的概念,具体是指由于商品表征或营业、服务表征（或简称商业标识）的相同或近似造成或可能造成相关公众对经营者所提供的商品或服务发生误认，或相关公众误认为不同经营者之间存在加盟、关联、附属或类似的关系，而将该经营者的商品或服务误认为是他人的商品或服务。

对禁止性行为的规定过于原则，概念含糊，不易掌握。如对“低于成本”、“质次价高”等概念的内涵外延不明晰，实践中难以操作。再如，对“商品的质量”以外的企业信誉、能力、交易条件等作虚假宣传的，以及对商品有关的信息应告知而不告知等引人误解的宣传行为不能涵盖。而在实践中，企业信誉等无形资产的误导、虚假宣传，其后果更为严重，影响更为恶劣。

三、立法上的缺陷

1.《反不正当竞争法》中对部分违法行为没有设定刑事法律规定。全国人大于 1997 年对《刑法》进行修正时，根据形势需要，吸收了《反不正当竞争法》的部分内容，使相关案件在行政处罚和刑事处罚时，行政执法部门与司法部门在定性上不会产生分歧。但是《反不正当竞争法》却没有及时修正被《刑法》吸收的这部分条款，没有规定相应的刑事责任，造成行政执法和刑事执法的脱节。2.行政强制措施及调查取证手段不适应有效打击不正当竞争行为的需要。法定行政措施缺乏法律保障手段，实施起来软弱无力。《反不正当竞争法》规定了监督检查部门在调查取证中的询问、查询、复制、检查等权力，但未明确授予查封、扣押财产等强制措施权。这种行政处罚权与行政强制执行权相分离，使工商部门在做出行政处罚决定之后，不具备强制执行的权力，在很大程度上削弱了工商机关执法的严肃性、权威性，无形之中放纵和助长了不正当竞争行为。3.法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争行为。《反不正当竞争法》虽对低价倾销行为、搭售行为、商业诋毁行为作了禁止性规定，却无行政制裁手段，没有设定相应的罚则。对行为人、利害关系人及证明人拒绝提供资料没有设定其应当承担的行政责任；同时，部分条款罚款金额难以计算，计罚标准不科学，处罚幅度不合理，且一些罚则的自由裁量权过大，处罚下限过高，罚额幅度大给准确执罚带来难度。

4.相关法律竞合、冲突现象普遍，造成《反法》的适用困难。《反不正当竞争法》第3条第二款规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”而在具体查处不正当竞争案件的实践中，执法人员却发现与该法相竞合的法律诸多，单项立法肢解《反法》的问题严重，且有愈演愈烈之势。比如：《建筑法》规定建筑工程中的不正当竞争行为由建设行政主管部门监督检查；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争行为由政府物价部门监督检查；《招标投标法》规定招标投标的业务主管部门和项目审批部门对招标投标行为监督管理等等。这些与《反不正当竞争法》相竞合的法律法规在具体禁止某几类不正当竞争行为上，又有其针对性的制约处罚条款，而这些法律法规的执法主体又非工商行政管理机关，因此在实践办案中，针对不正当竞争的定性处罚问题，容易造成执法主体混乱不清，职责不明的现象。九届人大四次会议上雷世均代表曾经指出：由于《反不正当竞争法》没有赋予对不正当竞争行为的唯一执法主体，造成执法主体多元，在实际工作中常常出现有法难依的问题。由于不正当竞争行为是我国市场经济发展的重大障碍，违反了市场经济自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，虽然市场经济的其它法律法规对其违法行为有所规范，但行政执法权应集中于一个执法主体，执法主体的多元化，常常导致多头执法。单项立法蚕食、肢解了《反法》的内容，动摇了其作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，形成了新的行业和行政壁垒，不利于社会主义统一市场的监管和发展。5.行政干预大，有法难依。一是地方保护主义制约和阻滞了《反不正当竞争法》的正常执行。一些地方政府为了各自的利益，采取市场封闭管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企业普遍存在不正当竞争行为，工商部门依法查处难。三是执法水平低，监管手段不适应。目前工商部门监管市场的方式、方法、手段比较陈旧，人员素质有待提高；办案经费严重不足，交通、通讯设备匮乏，且在公平交易执法中存在的调查难、取证男、定性难等问题，一时难以得到有效解决，导致执法效率低下，执法效果有限。四是部门协作办案不够。在实际执法过程中，有的部门因利益驱使，该配合不配合，该移交的案件不移交，甚至有的一罚了之。

论我国反不正当竞争法的完善 篇6

授课时间：2006年12月5日

主讲人：牛建钧

目前，在知识经济条件下，围绕知识产品的占有和使用的竞争将会越来越激烈，相应的不正当竞争活动也会越来越猖獗，因此强化反不正当竞争法对知识产权的保护已是当务之急。我们应协调好知识产权法与反不正当竞争法的关系，以确定知识产权保护在反不正当竞争法体系中的地位。

一、反不正当竞争法和知识产权法的关系

（一）反不正当竞争法与知识产权法的竞合反不正当竞争法是调整市场竞争过程中因规制不正当竞争行为而产生的社会关系的法律规范的总称。“知识产权是保护技术开发或创造、经营等正常进行的一种权利制度，它是和技术开发—产业—消费者组成的市场结构相对应的一种权利”。它是一种财产利益，具有财产价值和商品属性。为了建立有序的竞争规则以及公平的交易和竞争，与保护知识产权有关的侵犯他人商业秘密、假冒或仿冒他人商业性识别标志等不正当竞争行为为反不正当竞争法所禁止，则产生了反不正当竞争法与知识产权法的交叉。另一方面，因同一事实或行为而导致在法条适用或责任上竞合的现实性和可能性存在两个以上侵权行为的竞合。如同一个行为既侵犯了著作权，又侵犯商标权，而且同时又违反反不正当竞争法，如果只对著作权提起诉讼并且判决了赔偿，则就不能再对商标权提起诉讼。

（二）反不正当竞争法与知识产权法在知识产权保护上的区别

1、保护角度和立法出发点不同。反不正当竞争法与知识产权法在知识产权保护上的立法理由不同。从表面上看，反不正当竞争法和知识产权法使相互冲突的法律规范。知识产权法的立法理由在于：“赋予技术创新者一种独占性权利、以保证实现其所追求的经济价值，防止他人随意适用权利人的智力成果，从而不再会又有人花费大量的人力、物力去从事技术创新活动；并以此来鼓励人们从事智力创造活动，推动科学技术进步、促进社会财富的增长”。知识产权法是为了要建立一套既要保护知识产权人的权益又要维护被许可人的利益和社会公众的利益的机制。反不正当竞争法的立法理由是在于约束或制裁这种限制市场竞争的行为，“在尽可能大的范围内保证市场处于竞争状态，并期待通过市场竞争，最有效地利用各种资源，创造更多的社会财富”。反不正当竞争法需要解决的是维持竞争者与消费者之间、竞争者与竞争者之间的利益平衡，使市场处于自由竞争的状态之中。

2、具体方式、条件和措施不同。反不正当竞争法与知识产权法所提供的知识产权保护的具体方式、条件和措施不同。其一，反不正当竞争法对知识产权的保护不受认定程序的限制，也没有周密的认定机制。知识产权法对知识产权的保护是有条件的，知识产权的取得不仅需要具备法律规定的条件而且必须依一定的程序得到确认。在知识产权法中，对发明创造、专利都规定了严格的审查制度和授权条件。而反不正当竞争法虽然也有对侵犯商业秘密的行为有规定，但是没有严格的认定程序、认定标准、认定机构，主要都是在个案上给予保护。其二，反不正当竞争法对于参与市场竞争的经营者的某种专有权是以消极禁止的方式规定不得从事的不正当竞争行为，保护强度弱且有侧重性。而知识产权法赋予知识产权人对其智力创造成果享有独占性的专有权，同时对其行使权利予以必要的限制，保护力度显著且范围广。其三，反不正当竞争法只涉及到知识产权保护的极小部分，主要是对知识产权保护起拾遗补阙的作用。而知识产权法对知识产权的保护涉及智力创造的各个领域，保护对象十分广泛。

二、反不正当竞争法在知识产权保护中的具体适用

（一）两条主要原则

1、反不正当竞争法中涉及知识产权保护的规定与知识产权法形成交叉与重叠。在知识产权保护的法律适用上，反不正当竞争法与著作权法等具体知识产权法之间，反不正当竞争法为普通法，各知识产权法为特别法。反不正当竞争法作为整个知识产权法体系中的基本原则，对整个知识产权法体系起到拾遗补阙的补充作用，这里的“补”的内容是指保护对象，而不是保护标准或范围，主要体现的是保护对象的扩大，而不是权利保护范围的扩大。由于成文法自身的局限性，法律规则常常存在欠缺和不完备之处，因此可运用法律原则对具体规则存在的漏洞加以弥补，并对具体知识产权规则涵盖不到的领域加以补充。如果知识产权法有规定的，应当优先适用知识产权法处理；知识产权法未规定的部分可以适用反不正当竞争法予以保护。

2、确定哪一种行为是属于与知识产权有关的不正当竞争行为。对于不正当竞争行为的认定，存在是采用“法定主义学说”还是“一般条款学说”的争议。不正当竞争行为是指经营者采用不正当手段争取交易机会的行为。而这里的不正当手段则是指违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者权益和扰乱社会经济秩序的手段。“法定主义学说”强调的是不正当行为的法定性，即法无明文规定则不构成不正当竞争行为，也就是说，将法律的明文规定视为划分不正当行为的范围的边界。但“法定主义”所不足的是没有从法律的整体性来理解“法定性”。“一般条款学说”认为除了适用法条中的具体规定外，也可适用原则性的规定。这个学说认为，反不正当竞争法中存在着能够对不正当竞争行为进行认定的一般性条款。一般性条款体现在“诚实信用”、“公认的商业道德”等法律基础原则上。但一般性条款太灵活，不加限制地适用，易导致司法行政权利地滥用，不利于交易的稳定。基于这两种学说的特点，有学者认为应采取折衷主义。当法定主义无法适用时，以“《民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”和“反不正当竞争法第二条第一款：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”为依据。采用何种学说，关键是要区分是所要追究的是民事责任还是行政责任，如果是由行政机关来认定其中一方的行政责任，则应采用法定主义原则，按照法律明确规定的不正当竞争行为来判定，否则就是法律没有规定相应的责任形式。但如果是民事主体之间的民事诉讼，则就可以采用一般条款。

（二）反不正当竞争法对知识产权在实践中的具体保护

我国“反不正当竞争”的概念，首次出现在1985年的《广告管理暂行条例》的第4条。在1993年颁布实施的《反不正当竞争法》设计了知识产权保护的内容，主要有第5条、第9条、第10条、第14条。虽然如此，《反不正当竞争法》对知识产权的兜底保护仍然不够全面、具体，急需完善。

1、在版权之外提供更宽的保护。在搭他人商业标识便车这一个方面，《反不正当竞争法》虽有所规定，但也显的缺漏很多。作为“商品化权”保护对象的商业标识，有时既不是“作品”，也不是“肖像”，又不是“姓名”，无论依照版权法还是一般民法，都无从保护，却可以成为不正当竞争者的“搭”、“靠”或“仿”的对象。虚构的人物或动物的简单名称，它们既不是真人名称（故不能享有“姓名权”），又不是相应的美术作品（故不能享有版权）。它们只能由反不正当竞争法去保护。例如WIPO1996年的《反不正当竞争示范条款》已经把“商品化权”-真实的或虚拟的人物或动物的形象专用权的保护-列为必要的一项[5]。然而在我国的《反不正当竞争法》中还见不到。这样，在外国可以顺理成章地处理冒用米老鼠、阿童木之类名称的不正当竞争纠纷在我国处理起来就会有困难，既不可能求助于民法通则中的姓名权、名称权，又很难求助于《反不正当竞争法》第5条第3款的禁例。在中国，在上世纪90年代商标评审委员会也曾越出《商标法》与《反不正当竞争法》明文适用的范围，撤销过并非“三毛”商品化权所有人而以“三毛”二字作为商标的注册。但这一行政裁决，一是至今还在受到一些学者的批评。若该裁决出在2001年修正的《商标法》之后，则要冒被法院改判的风险。

2、对于商业秘密的保护规范化、具体化。就技术成果的保护而言，《专利法》与《反不正当竞争法》都责无旁贷。但是，《反不正当竞争法》保护的是那些具有主观秘密性的技术成果。大多数国家对商业秘密的保护均纳入反不正当竞争法的轨道。1909年7月10日生效的《联邦德国反对不正当竞争法》第17条规定：企业员工将营业或企业秘密为竞争目的或个人打算，或存心伤害企业主的目的私自向他人透露者，处以三年以下徒刑或罚金；为竞争目的或个人打算，私自利用或向他人透露关于营业秘密和企业秘密的消息，处以同样刑罚。同时规定如果犯罪人在透露时已知道该项秘密将要在国外使用，或者他本人在国外使用则可处以五年以下徒刑或判以罚金。在我国现行法律中，较早直接就商业秘密做出规定的是1991年《民事诉讼法》。1993年，我国的《反不正当竞争法》第10条规定了商业秘密的定义和三种侵犯商业秘密的行为，包括：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。但是，我国现行法律（包括《反不正当竞争法》）对于商业秘密的保护规范还是比较原则和分散的。因此，有必要在《反不正当竞争法》中，对侵犯商业秘密的行为在认定和救济措施上规范化、具体化。

3、对商标的保护及其完善。商标保护的一个重要问题是针对反不正当竞争的保护。中国《商标法》中仅有第三十一条对未注册、已有一定影响的商标，在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。但除三十一条之外的，借他人未注册商标为自己牟利的情况就应当由《反不正当竞争法》管，但这部法却找不到明确规范该行为的条款。因此有必要对未注册商标的不正当竞争性质做出明确规定。《反不正当竞争法》第5条第1款规定了禁止“假冒他人的注册商标”，本条第2款规定禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品想混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为。在我国，未注册商标权是《商标法》外的法律上的权利，《反不正当竞争法》第5条第 2款对知名商品的标识的保护性的规定实际上就是把未注册商标纳入其保护范围，符合《反不正当竞争法》的立法主旨和兜底性法律的特征。

论我国反不正当竞争法的完善 篇7

一般条款是法律原则的一种表现形式, 所谓一般条款指的是法律中某些不具有确定内涵、外延, 又具有开放性的指导性规定, 其文义是空泛的、抽象的, 表达立法者的价值倾向。在法律词典中, 一般条款可称为概括条款, 它大致可在以下两种意义上使用。首先, 把法律上的要件指定为抽象的、一般的规定。其次, 在公法上出现例如“认为公益上有需要时”, 指以不确定的概念为行政行为要件规定, 也还有把情况统一整理为对象的规定。

我国《反不正当竞争法》上的一般条款主要是从第一种意义上使用的, 即规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者说概括的规范。

二、我国目前对一般条款的争议及不足

我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定:“本法所称的不正当竞争, 是指经营者违反本法规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为。”这亦是现行法对不正当竞争所下的定义, 但对于这个条款所界定的不正当竞争的范围, 目前学界颇有争论。

第一种观点是法定主义说, 该观点认为, 《反不正当竞争法》所承认的不正当竞争行为, 仅限于该法第二章所列明的各项不正当竞争行为。也就是说, 需要依法制裁的不正当竞争行为限于该法第二章所列明的各项行为, 除非另有法律规定, 否则不允许执法机关随意认定。这种观点主要强调不正当竞争行为的法定性, 遵循“无禁止即许可”的原则。

第二种观点是有限的一般条款说。从形式上说, 我国《反不正当竞争法》第2条第1款对基本原则的规定以及第2款对不正当竞争定义的规定, 具有一般条款的性质。从目前的司法实践来看, 由于不正当竞争行为大多是一种侵权行为, 而在民法中对侵权行为不实行法定主义, 法院往往可以根据侵权行为的认定来认定不正当竞争行为。因此, 第2条的规定对司法机关来说是一般条款, 而对行政机关来说则不是一般条款。

第三种观点是一般条款说, 这是许多学者所认同的观点。该学说认为, 我国《反不正当竞争法》中是存在一般条款的, 但对具体内容却仍存争议。有的学者认为, 《反不正当竞争法》第2条第2款就是一般条款。有学者则认为一般条款包含于第2条第1款的相关规定之中, 认为“诚实信用”是一般条款的核心, 或认为“公认的商业道德”是一般条款的内涵。对于此种学说的优点在于:《反不正当竞争法》列举的行为只是在现实市场交易中出现的比较频繁、典型的不正当竞争行为。现实生活中还存在着各式各样的不正当竞争行为, 将来也还会出现一些目前还难以预料到的不正当竞争行为。借助于揭示所有不正当竞争行为共性的一般条款, 就可以及时制止和预防法律没有明文规定的不正当竞争行为。缺点在于:首先, 较低级别的行政机关很难准确地依据一般条款来认定不正当竞争行为, 行政执法人员的业务能力和素质还有待提高。其次, 正如我前面所说的, 极有可能出现行政权力寻租现象, 导致行政权力和法律的滥用。

根据上述所做的分析, 可以看出一般条款对于《反不正当竞争法》来说是十分必要的且重要的, 而由于我国的《反不正当竞争法》缺少一条明确的一般条款从而引出了学界对此不小的争论, 因此这也成了我国《反不正当竞争法》迫切需要完善的地方。

三、完善我国反不正当竞争法一般条款的基本思路

我个人认为, 由于采用严格的法定主义的观点, 将会造成该法缺乏灵活性的致命弱点, 从而不能有效规范新出现的不正当竞争行为。相反, 如果规定可以不加限制地适用的一般条款又有可能导致权力滥用的后果。因此, 思路应当是首先确立一个内涵综合全面的一般条款, 同时为了避免执法者的权利滥用, 可以制定相应的制度进行制衡。具体来说可以采取以下一些方法:

第一, 在总则部分规定一个有定义性规范和授权性规范相结合的一般条款。可以借鉴德国《反不正当竞争法》中一般条款的经典表述模式, 对我国现行的《反不正当竞争法》加以改造。比如明确不正当竞争行为的定义及其责任, 同时明确授权国务院监督检查部门认定并公布其他的不正当竞争行为的职能权限。

第二, 借鉴台湾地区的立法经验, 在列举完各种不正当竞争行为之后, 规定一条概括性规定, 用以充当一般条款。

第三, 针对目前我国市场上不正当竞争行为泛滥、对行政执法依赖严重但行政执法效率普遍不高的情况, 在修改完善的过程中, 我们可以在规定了一条明确的一般条款之后, 再进一步充实《反不正当竞争法》第二章做出的对不正当竞争行为的列举, 尽量将近十几年来出现的所有定型化的不正当竞争行为规范在内, 尽量压缩一般条款的适用范围, 并对那些社会危害性大, 情节严重的违法行为规定由行政机关给予行政处罚, 以期减少一般条款对法律的预见性、安全性、确定性和权威性所造成的损害, 并让执法机构专心于具体条款的执行, 聚积有限的行政资源来提高执法效率和水平。

四、结语

《反不正当竞争法》作为竞争法律体系中最基本的法律之一, 其重要作用对于我国的社会主义市场经济是不言而喻的, 只有对其进行不断的完善和修改, 让它适应市场经济不但发展的新形势, 才能为中国经济继续保持健康快速发展保驾护航!

参考文献

[1]钟明钊, 盛学军, 江帆副主编.《竞争法》.法律出版社, 2005

[2]孔祥俊, 刘泽宇, 武建英编著.《反不正当竞争法原理.规则.案例》, 清华大学出版社, 2006

论反不正当竞争法的刑事责任 篇8

关键词：反不正当竞争法；刑事责任；立法建议

通常意义上所说的反不正当竞争法所需要承担的刑事责任，一般就是指违法反不正当竞争法的主题所需要承担的刑事责任。对自然人或者是人出现对社会影响恶劣，对于社会利益和公共关系产生严重不良影响的行为依据反不正当竞争法依法制裁和遏制。同时，这种制裁和遏制也是反不正当竞争法的最终底线。也是其主要的特点：第一，以行政责任为主；第二，民事责任规定的十分笼统；第三，刑事责任规定的十分稀少。

我国的《反不正当竞争法》在出台时，刑事责任相关规定都比较原则性，并且条文偏少，加强刑事制裁的力度，必须从根源着手且刻不容缓。

一、运用比较法的方法审视反不正当竞争法的刑事责任

1.中德《反不正当竞争法》刑事责任相关内容之比较

我国《反不正当竞争法》的大部分内容基本上都是从欧盟的竞争法中移植过来的，德国既是反不正当竞争法基本上最完善的国家，也是最早出台反不正当竞争法的国家。

（1）德国的反不正当竞争法结构方面。首先不分章，一共30条。主要规定了总则、14种具体的不正当竞争行为，对这14种具体不正当竞争行为的法律责任及相应制裁措施。其中对刑事责任有比较完备的规定。我国的《反不正当竞争法》一共是4章32条，其中的内容包括立法目的、基本原则、两大类11种不正当竞争的具体行为、相应的执法机构、其权利义务及不正当竞争行为的法律责任，其中的刑事责任部分只有对构成犯罪的行为依据《刑法》的相关规定进行刑罚，并没有在《反不正当竞争法》中进行明确。

（2）保护对象方面。德国《反不正当竞争法》刑事责任所保护的对象包括竞争者、消费者以及其他市场参与者，当这些保护对象的合法权益遭到侵害时，法律将会赋予受害者诉讼权来保护自己。而在我国《反不正当竞争法》刑事责任的相关规定中，消费者并未真正成为法律的保护对象。对此我认为可以将消费者提起诉讼的情节比较严重的案件设置成自诉案件，从而扩大《反不正当竞争法》的保护对象，使得《反不正当竞争法》的立法目的得以实现。

2.各国关于反不正当竞争法的刑事责任所采取的法律措施

从“定罪”的角度进行分析，德国和中国在法律构成因素上存在着共同点，都包括：虚假广告、商业诽谤、假冒注册商标、侵犯商业秘密、商业贿赂。而不同点就在于，在德国把多层次传销写进了《反不正当竞争法》中，并且与虚假广告一起被称为公诉罪，其他的由当事人可以做决定是否追究反不正当竞争行为人刑事责任的被称为告诉罪。我国的《反不正当竞争法》中却没有对这些做明确的分层规定，尤其是刑事责任的规定。而在我国的司法实践中，非法的多层次传销可依据《中华人民共和国刑法》构成非法经营罪。在法律程序上，我国的《反不正当竞争法》中，所有的不正当竞争的犯罪行为都是公诉罪，法律并未规定受害人或其他相关主体提起自诉的可能性。由此可见，严厉的刑事责任是德国的特色。而美国的情况则完全相反，一般不正当竞争行为不运用刑事责任，但依据《谢尔曼法》：“教育限制和垄断行为都必须承担刑事责任”。

二、我国反不正当竞争法刑事责任存在的问题

在经济高速发展的当今社会，作为《反不正当竞争法》最后的保护措施的刑事责任存在着一些问题，会对《反不正当竞争法》刑事责任重要性造成阻碍。这些体现在我国《反不正当竞争法》只是将刑事责任作为补充出现，且相关规定原则化、条文少、力度差。也正是因为此，才出现了各式各样的问题。

1.相关法律规定之间的脱节问题

我国的《反不正当竞争法》中在个别违法行为的归档还存在疏漏。为了保证相关执法部门与司法部门工作协调性，1997年全国人大进一步研究《刑法》，并对《反不正当竞争法》中的部分内容进行补充及修订。例如，《反不正当竞争法》第10条规定“经营者不得采用侵犯商业秘密手段，以及第14条所指的损害竞争对手正常生产经营活动的行为”。分别被《中华人民共和国刑法》第219条第1、2、3款和第221条吸收。但《反不正当竞争法》没有及时将被《中华人民共和国刑法》吸收的相关规定修订，亦没有增加相应的刑事责任内容，这也是造成法律规定与现实刑事执法的脱节的原因。

2.法律制裁力度淡化的实际问题

我国的现行《反不正当竞争法》中规定，对于实施不正当竞争行为的经营者处以“一万元以上二十万元以下”或“违法所得一倍以上3倍以下”的罚款幅度。其立案标准为给他人造成的直接经济损失数额在50万以上的，或者严重妨碍他人正常生产经营或者导致停产、破产的。由此可见，我国的法律制裁力度小，量刑标准高，并不能保护大多数经营者的利益。

三、完善我国反不正当竞争法刑事责任立法建议

1.建立独立的反不正当竞争法的刑事责任体系

在《反不正当竞争法》的责任体系中，刑事责任一直处于边缘化的尴尬位置。法律在认可其举足轻重的价值地位的同时却长期忽视对刑事责任体系的构建。于此，我认为应该借鉴德国《反不正当竞争法》，建立起“一般规定”与“具体规定”相结合的刑事责任体系立法模式。以此在保证“罪刑法定”基本理论的前提下与时俱进，保证刑事责任与实际需求衔接。

2.协调《反不正当竞争法》与《刑法》的相关规定

因此对于《反不正当竞争法》和《刑法》的衔接应从以下三处着手。首先，对已有的不正当竞争犯罪进行补充和完善，使其顺应社会生活的需要以及时代发展的需求。其次，增加新的不正当竞争的罪名。只有这样才能使《刑法》与《反不正当竞争法》衔接处真正的有法可依，弥补曾经混淆的罪与非罪、此罪与彼罪，从而更好的进行法律适用、定罪量刑以增加法律的威慑力和公信度。再次，建立和完善与《反不正当竞争法》刑事责任相配套的诉讼程序、举证质证制度，以此在提高经济类犯罪案件的处理效率的同时保障公平正义。

参考文献：

[1]邢少文.《反不正当竞争法》面临大修[J].南风窗，2011（6）：82-84.