论我国的仲裁制度

论我国的仲裁制度（共8篇）

论我国的仲裁制度 篇1

摘要：自仲裁法颁布以来，我国仲裁制度的各个方面都不断在发展，不断完善，使得仲裁在社会中发挥了其作用。但是，虽然我国仲裁制度整体上呈现了较好的发展态势，在仲裁的代表性、针对性、专业性等方面也出现了一种泛化现象。因此，作者将从仲裁制度中的有关协议仲裁、仲裁程序等方面来说明仲裁的泛化现象。

关键词：仲裁制度；泛化；现象

一、仲裁泛化现象的提出

（一）有关协议仲裁方面的泛化

1.协议仲裁的概述

协议仲裁制度是指当事人依据合同约定的仲裁条款和事后达成的书面仲裁协议将纠纷提交仲裁机构仲裁的制度。协议仲裁制度的一个最大特点是以当事人自愿为基础，包括在协议中约定仲裁事项、选择仲裁机构、仲裁地点和指定仲裁员等，使仲裁协议能发挥三个作用：第一，仲裁协议能约束当事人。既然，仲裁协议是双方当事人成达的，当事人就必须自愿受其约束。在纠纷发生时，就必须将其提交仲裁，如有任何一方不按仲裁协议规定提交仲裁，而向法院起诉，另一方则有权请求法院终止诉讼程序。第二，仲裁协议是仲裁机构受理案件的依据。仲裁协议都必须指定仲裁机构，被当事人合法指定的仲裁机构即取得该案件的管辖权，应予以受理。第三，仲裁协议能排除法院的管辖权。

2.问题的提出

协议仲裁最能体现当事人的意思自治，当事人对有关仲裁的一切事项可以自主决定、自主负责，且不受任何不当干涉。但是，有些机构却主要是利用行政力量,以规范合同的名义强制或半强制地要求当事人在合同中加入仲裁条款,违背了当事人的意思自治原则。这就泛化了协议仲裁有关当事人依据合同约定的仲裁条款进行仲裁的概念，将以规范合同的的名义强制或半强制地要就当事人在合同中加入仲裁条款的方式，与协议仲裁形成某种程度上的条件联系。

出现这种状况的原因无疑是多方面的,但机构自身及承担组建工作的政府部门应负主要责任。相当部分的仲裁机构设立本身只是地方政府部门及相关领导出于追求出政绩或其他个人考虑而草率决策的结果,根本没有仔细考虑当地对仲裁服务的需求是否实际存在。机构成立之后则定位模糊,粗放经营,无法吸引高素质的人才加入仲裁员队伍和机构工作人员队伍,也无力为仲裁终端用户提供的高质量的个性化服务。更为糟糕的是个别机构只顾眼前利益,自律意识极其薄弱,根本不能赢得当事人基本的信任。

（二）有关仲裁程序方面的泛化

1.有关仲裁程序的概述

仲裁程序是机构仲裁或临时仲裁在当事人和其他仲裁参与人的参加下,为解决民商事合同纠纷或者其他财产权益纠纷,依据仲裁法规定的,或者仲裁机构制定的,或者当事人约定的,在仲裁过程中遵从的一定的程序、方式和步骤作出公断的相互关系。①其具体步骤为：第一、提出仲裁申请。这是仲裁程序开始的首要手续。第二、组织仲裁庭。根据我国仲裁规则定，申诉人和被申诉人各自在仲裁委员会仲裁员名册中指一名仲裁员，并由仲裁委员会主席指定一名仲裁员为首仲裁员，共同组成仲裁庭审理案件；双方当事人亦可在仲裁委员名册共同旨定或委托仲裁委员会主席指定一名仲裁员为独任仲裁员，成立仲裁庭，单独审理案件。第三、审理案件。仲裁庭审理案件的形式有两种：

一、是不开庭审理，这种审理一般是经当事人申请，或由仲裁庭征得双方当事人同意，只依据书面文件进行审理并做出裁决；

二、是开庭审理，这种审理按照仲裁规则的规定，采取不公开审理，如果双立事人要求公开进行审理时，由仲裁庭作出决定。第四、作出裁决。裁决是仲裁程序的最后一个环节。

2.问题的提出

与诉讼程序相比,仲裁程序具有独立性、非公开性、可选择性、强化当事人主义及非正式性等特点。然而,在我国仲裁程序的立法及其实践的发展过程中却呈现出一种非良性的诉讼化倾向，仲裁程序逐渐与诉讼程序相类似，大大降低了其代表性和针对性。特别是法院往往“自由裁量”将“法定程序”或仲裁程序理解为诉讼程序，这种对“法定程序”规定的泛化和对仲裁程序理解的模糊化,从而加大了仲裁诉讼化趋势。

然而，法定程序应该是法律规定的强制性且不能由当事人协议排除适用的程序。实际上，各国对仲裁程序的强制性规定仅保持在程序正当性最基本的水平上。从各国立法实践分析，关于仲裁程序的强制性规定，主要涉及仲裁庭的组成（如仲裁员的任命、撤换与更替，组成人数，仲裁员的资格等）、仲裁程序的进行（如举证、适当通知、时效等）、裁决的作出（如是否附具理由、裁决的形式、裁决的送达等）三个方面。各国法院在考察仲裁程序的合法性时，并不完全基于本国的强制性规定，还要看仲裁庭是否遵守和达到了“基本的最低程序保护”要求。②

反观我国的有关规定，由于对“法定程序”规定的泛化和对仲裁程序理解的模糊化，从而加大了仲裁诉讼化趋势。我国仲裁法第58条规定，“仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的”，当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。但何谓法定程序？法律没有作出进一步规定。因此，当遇有仲裁法语焉不详的情形出现时，“法定程序”就成为司法监督的杀手锏。

二、对仲裁泛化现象的几点建议

（一）强化仲裁自主性原则

仲裁纠纷解决制度，其根据在于当事人自治原则，当事人意思自治是整个仲裁制度的基石和核心，也是仲裁与诉讼最根本的区别。在国际仲裁立法方面，仲裁的自主性得到了极大的尊重。而我国仲裁法对仲裁程序的运作作了严格且繁琐的规定，没有赋予仲裁庭和当事人灵活进行仲裁活动的权利；在仲裁规则的选择上，除贸仲及北京仲裁委等少数仲裁机构外，我国多数仲裁机构没有赋予当事人选择仲裁规则的自由，即便允许选择其他仲裁规则，也规定了限制性的条件。这些都需要改革，应既允许当事人选择仲裁规则,也允许自由选择仲裁程序法，只要不与我国法律的强制性规则相冲突即可。当然还有一个重要的工作就是要提高人们自主性意识，提高他们对仲裁的认识，这样才能使自主性原则得到具体实施而产生作用。

（二）弱化法院的司法监督，对法定程序等事项作出明确规定

一个司法监督严格、仲裁诉讼化现象严重的国家，其仲裁制度就很难是完善的，其仲裁服务市场是很难有吸引力的。我国应该对仲裁的司法审查进行改革，将目前的国内裁决和涉外裁决的双轨制审查改称单轨制，司法对仲裁审查应该只审程序不审实体。并且，对于司法程序审查中至关重要的“法定程序”问题一定要作出明确规定，以免成为干扰仲裁自治程序的罪魁祸首。为保证仲裁程序的公正性，法律对仲裁程序中的某些重要问题应设置一些限制，但各国对仲裁程序的强制性规定仅保持在程序正当性最基本要求的水平上。在将仲裁视为私力救济手段予以规范的西方仲裁法中，仲裁程序问题多属当事人自治领域的范围，只要不违背正当程序原则，当事人完全可以决定整个仲裁程序。因此，我国也可以考虑将“法定程序”改为“正当程序”来作为对仲裁的程序审查的标准，确保仲裁的自治理念的贯彻实施。

（三）扩大仲裁员选择范围

仲裁员的专职化、法官化和律师化是仲裁程序不能独立的一个重要原因。因此，必须对具体操作程序的人员进行革新。仲裁的灵活性和自治性允许仲裁员经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情况下，不依据严格的法律规则，而依公平合理原则解决纠纷，也赋予当事人选择仲裁程序规则和仲裁程序法的自由。而以上诉讼领域的人员作为仲裁员的惯性思维却使其跳不出诉讼的程序模式，导致仲裁程序的不能独立。因此，在仲裁员队伍中灌输自治和灵活的理念无疑是重要的环节。而扩大仲裁员的选择范围，少选甚至不选有法官或律师甚至行政官员等职业经验的人员作为仲裁员是比较有效的方法。

注释：

①万可佳.试论仲裁程序[J].湖南行政学院学报2003,(6)

②肖永平著:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年版,第234-235页

参考文献：

[1]江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善--行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社 2005 年版

[2]姜明安主编：《行政程序研究》，北京大学出版社 2006 年版

[3]王振清主编：《行政诉讼前沿实务问题研究》，中国方正出版社 2004 年版

论我国的仲裁制度 篇2

自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相继成立了证券交易所，开启了新中国证券市场的先河。10多年来，证券市场对我国国民经济的发展起到了积极的作用，同时也激起广大投资者的投资热情。随着经济的持续快速发展，我国证券市场迅速发展。截止2008年06月20日，中国证券市场拥有上市公司1587家，总市值达178035.1亿人民币，沪深两市共有A股账户11, 605.26万户，B股账户238.24万户。证券市场曾经一度被一些投资者视为发财致富的沃土。但正如一位西方哲学家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。作为一个新兴的市场，我国证券市场存在着先天体制的缺陷、法制的不健全、投资者法律意识的淡漠等原因，产生了许多争议。尤其是最近几年，证券市场因内幕交易、信息披露不实导致投资者索赔的案件逐渐增多。我国证券市场上的种种不法行为，严重影响了证券市场的正常发展和国民经济的稳定发展。因此，正确处理各种证券纠纷，建立一套公正、有效的争议解决机制，是保证我国证券市场健康发展和维护社会安定团结的必要前提。在这一背景下，作为证券纠纷替代性解决方式的证券仲裁进入人们的视线。

二、仲裁解决证券纠纷的优越性

与诉讼相比，采用仲裁方式解决证券纠纷具有许多优越性，具体表现在：

1. 证券仲裁的快捷性

证券仲裁比证券诉讼能更加迅速及时地解决当事人之间的争议。在纳斯达克证券市场，处理一个证券仲裁只需要9-12个月的时间。在美国，民事诉讼实行三审终审制，解决一个证券争议所花费的时间，远远长于仲裁的时间。如果争议久拖不决，则双方当事人要为此支付额外的成本。尤其是证券市场行情瞬息万变，争议拖得越久，可能给当事人造成的损失就越大。

2. 证券仲裁的经济性

仲裁程序比诉讼程序简单，使得仲裁的直接成本往往低于诉讼的直接成本。在证券仲裁最流行的美国，1989年Deloitte Haskins&Sells会计师事务所受纽约证券交易所委托所作的一项调查显示，证券仲裁的平均费用比证券诉讼低12, 000美元，主要是因为仲裁程序免除了诉讼程序中有关开庭前审理的各项费用。

3. 证券仲裁的灵活性

在证券仲裁中，当事人有选择仲裁员的自由，因此，当事人一般选择熟悉证券知识的仲裁员进行仲裁。当事人也有选择仲裁程序的自由，在仲裁中，仲裁员不仅可以依据法律，而且还可以依据证券业自律组织的规则、行业惯例或公平合理的原则审理案件。而在诉讼中，当事人没有选择法官和诉讼程序的自由，并且法官必须根据法律审理案件。证券仲裁具有的灵活性是证券诉讼无法比拟的。

正是由于证券仲裁相比诉讼在解决证券纠纷方面所具有的上述优越性，自20世纪80年代末开始，证券仲裁在美国大行其道，逐渐成为解决证券纠纷的首要机制。以证券仲裁的案件数据为例。美国证券自律组织(Securities Self-regulatory Organization, SRO)受理的证券仲裁案件1980年大约只有800余件，1997年就跃升到6000件;美国纳斯达克证券市场(NASD)更是由1980年的318件剧升至2001年的6639件。

三、我国证券仲裁制度现状

1. 我国证券仲裁的立法现状

我国现行《仲裁法》和《证券法》均没有关于证券仲裁的明确规定，现行涉及证券仲裁的规范性文件仅有三部：

(1) 1993年《股票发行与交易暂行条例》

1993年4月22日国务院颁布了《股票发行与交易暂行条例》(以下简称《股票条例》)。该条例第79条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第80条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。

但是，《股票条例》第80条规定的是强制仲裁，违反了1995年《仲裁法》第4条规定的自愿仲裁原则，根据《仲裁法》第78条“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的，以本法为准”的规定，该条应自仲裁法生效之日起不再有效。

(2) 1994年《到境外上市公司章程必备条款》

1994年8月27日国务院证券委员会(以下简称证券委)发布的《到境外上市公司章程必备条款》(以下简称《必备条款》)。该《必备条款》第163条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。

(3) 2004年《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》

2004年1月18日，国务院法制办公室和中国证券监督管理委员会联合发出《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》 (以下简称2004年《通知》) ，要求充分发挥仲裁的优势，防范化解证券、期货市场风险，保护市场主体的合法权益，保障证券、期货市场的健康发展。在该通知中，对证券、期货合同纠纷的仲裁范围、仲裁协议的订立以及相关问题均做了规范。

2004年《通知》将证券、期货合同纠纷适用仲裁的范围界定为: (1) 证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、证券承销产生的纠纷; (2) 证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构与客户之间因提供服务产生的纠纷; (3) 基金发起人、基金管理公司、基金托管机构之间因基金发行、管理、托管产生的纠纷; (4) 会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷; (5) 上市公司、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司因股权变动发生的纠纷; (6) 证券公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构、期货经纪公司、上市公司、基金管理公司、登记结算机构及其他证券、期货市场主体之间产生的与证券、期货交易有关的其他合同纠纷。

2004年《通知》建议证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构以及证券、期货营业部修订格式合同, 在争议解决部分中引入仲裁条款。这样, 使相关合同更加完备, 引导合同双方当事人在订立合同时选择仲裁作为解决争议的方式, 从而推动仲裁在证券、期货领域纠纷解决中发挥积极作用。

2. 我国证券仲裁的实践状况

我国证券仲裁实践起步较晚。第一个申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用的划分问题发生争议而提起仲裁。仲裁委员会受理后，按照普通仲裁规则的规定，对该案件进行了审理。由于我国证券市场刚刚成立，不仅缺乏规范证券市场的法律法规，又未形成一套行业惯例和做法，更多地借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构交易中的错误造成一方损失的纠纷，股票发行纠纷及此后的国债交易纠纷。

总体而言，我国证券仲裁实践是落后于证券市场的发展，甚至使有关证券仲裁的立法形同虚设。证券仲裁没有发挥其应有的作用。

三、我国证券仲裁存在的问题

1.立法滞后

除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前仅有上述三步有效的规范性文件涉及到证券仲裁。证券仲裁制度的法律规定效力层次较低，限于行政法规、部门规章和交易所规则，且内容上较为简单，实用性不强。对证券仲裁制度的规定不但粗疏，如前述2004年《通知》就将上市公司与证券市场公共投资人之间的纠纷排除在仲裁之外。而且没有相应的法律基础，与现行法律存在冲突。

2.实践活动受限且缺乏

在证券业内未形成仲裁的氛围，在绝大多数的证券发行和交易关系中事先没有仲裁协议的安排，使以自愿为特性的仲裁方式在解决我国证券纠纷的实践活动并不多见。我国证券仲裁实践起步晚，相比证券市场发展更显得步伐缓慢。仲裁受理案件范围受限，没有摆脱司法的影响。证券仲裁员的权限较小，仲裁庭缺乏收集证据的强制性权力，且仲裁裁决受到较多的司法审查。

四、我国证券仲裁制度的构建

在证券业发达的美国，证券仲裁成为解决证券纠纷的首要途径。美国成功的证券仲裁实践给我们以很大的启迪，其完善的证券仲裁制度也给我们提供了蓝本。我们应借鉴其中的合理制度，并与我国实践结合，设计出适合我国国情的证券仲裁制度。

1. 完善有关证券仲裁的法律法规

(1) 修改《仲裁法》——认可行业仲裁制度

目前，中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁方面居于垄断地位。然而几年来，作为审理证券争议的指定仲裁机构——中国国际经济贸易仲裁委员会，至今仍无适应证券争议特点的证券仲裁规则出台，这就造成了这几年来证券仲裁寥若晨星的局面。在西方发达国家尤其是美国，证券业自律组织的自律监管是证券市场管理中不可或缺的甚至是关键的组成部分，它可以对政府的监管起到重要的补充作用。美国证券业务的仲裁主要是通过几个主要证券交易场所来进行的，包括纽约证交所(N Y S E)、美国证交所(A m e s)、芝加哥期权交易理事会(CBOE)、地方性证券规则制定理事会(MSRB)和全国证券经纪商联合会(NASD，它监管柜台交易市场)。这些自治性机构必须根据证券交易法来监管并且受美国证监会(SEC)的监督。而目前我国证券业协会并未被政府有关部门赋予仲裁权限，这是我国证券市场体系的一大缺陷。鉴于证券仲裁较强的行业自律性，我国应考虑建立证券行业仲裁制度。

目前，根据我国仲裁法规定，仲裁委员会只能在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市以及其他的市设立，依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会。因此，仲裁法是不承认行业仲裁制度的。笔者建议，立法机关应加强对行业仲裁制度的研究，并修改仲裁法，认可行业仲裁制度，为证券业等行业仲裁制度的建立提供法律依据。我国的证券仲裁机构可设在上海和深圳两个证券交易所以及中国证券业协会等证券业自律组织内。

(2) 修改证券法——确立证券仲裁制度的法律地位

1994年的《证券法》(草案)修改稿第九章，对于证券仲裁做了3条原则性的规定。如草案第185条规定：“证券发行或者证券交易中，各当事人之间发生纠纷时，可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以依据事先或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。”草案第186条和第187条分别对仲裁裁决的执行和申请仲裁的期限做了规定。但是《证券法》颁布之后，这几个条文被删除了。笔者认为，在将来《证券法》的修订过程中，应当增加证券仲裁的规定，明确证券仲裁的性质、对证券仲裁的机构、仲裁事项、仲裁协议、仲裁裁决的效力等作出原则性规定。

2. 修改各行业自律机构的章程（会员公约），强制要求其会员（成员）以仲裁方式解决证券争议

世界上许多证券行业自律组织都通过制定自律规则或公约约束监督会员的行为，防范或惩戒会员的违规行为，在证券市场的监管上扮演着重要的角色。例如在美国，根据SEC的要求，各证券业自律组织在章程中规定，要成为该自律组织的会员，首先必须接受其章程中同意通过仲裁解决与投资者之间的纠纷的规定，即在与投资者发生纠纷后，即使没有订立书面的仲裁协议，也应受到投资者提出的仲裁请求的约束。

借鉴这些成熟经验，由中国证券业协会及其他证券业自律机构在其章程或会员公约中可以约定强制仲裁条款，规定其会员间的一切与证券发行、交易有关的争议必须提交仲裁，会员与公众客户之间与证券发行、交易有关的争议也必须按照公众客户的要求提交仲裁。这种约定的特点在于效力渊源来自专业团体全体成员的一致认可的契约行为而不是来源于国家强制力，因此，其并不违反我国《仲裁法》的自愿仲裁原则

3. 修改《上市公司章程指引》或沪、深两市的《上市规则》，其中规定上市公司与投资者之间发生的证券争议，投资者可以请求以仲裁方式解决。

鉴于投资者在购买股票或债券时，都是通过承销机构进行的，与证券发行人之间并没有发生直接的关系，缺乏书面的合同，无法在其中约定仲裁条款，但可以借鉴我国《到境外上市公司章程必备条款》中的规定，要求上市公司的公司章程中增加如下内容：凡公司股东与公司之间或与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，公司股东可以将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。

鉴于近几年来，我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等种种不法行为导致的证券争议愈演愈烈，我国越来越多的法学界、证券界或相关政府主管部门的有识之士已经认识到，建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度，已经成为推进我国证券市场法制化、规范化、国际化建设的当务之急。就目前而言，我国证券界应加强对世界上比较完善的美国证券仲裁制度进行整体性研究，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度，从而更好地保护投资者利益。

参考文献

[1]刘晓红李志研:论我国证券仲裁制度的重新设计.仲裁与法律第102辑, 2006

[2]陈真:证券争议纠纷解决方式之探讨.仲裁与法律, 2002 (5) , 2002

[3]叶振宇:证券仲裁程序选择权研究.民商法论丛第12卷, 1999

论我国的仲裁制度 篇3

关键词：体育仲裁；司法监督制度；建构设想

众所周知，体育仲裁，因为具有高效、专业、廉价和保密性等特点和优势，已经成为世界各国首选的体育纠纷解决方式。但是，仲裁制度本身并非完美无缺，它的价值取向与自身的特点之间就是一对矛盾体。

首先，从它的民间性、保密性和一裁终局性特点上看，要实现它的公正性价值目标，就得引入司法机关即人民法院的合理审查和监督，否则就有可能产生错误裁决，当事人也得不到有效的救济机会。因此，从保护当事人的合法利益上说，人民法院也应该对仲裁裁决进行适度的审查和监督。

其次，从仲裁权的属性上看，仲裁权属私权力，它也和其他私权力一样，在它未受到控制时，可以把它比作自由流动、高涨的能量，其效果往往具有破坏性。也就是说，任何私权力的行使都不能离开公权力（司法监督权）的管辖与监督，否则就会滋生权力腐败。

第三，由于少数体育仲裁员的业务能力和个人素质不高，也会干扰和破坏仲裁程序的执行。为了防止因个别仲裁员的恶意之为，给仲裁当事人造成损失，人民法院必须进行适度的干预。

第四，司法权作为重要公权力，它既是国家权利的重要体现；也是实现体育仲裁公正与效益目标的重要保证。综上所述，尽快建立我国体育仲裁的司法监督制度，不仅符合国际惯例；也是实现我国体育仲裁制度目标、价值目标和充分发挥司法功能的迫切需要。此外，作为“纽约公约”的缔约国，我国也有义务尽快建立这一制度，以保证严格履行国际体育仲裁义务和保护我国仲裁当事人的合法权益。

1.国外体育仲裁司法监督制度的国别考察

A.英国的体育仲裁司法监督情况

英国对体育仲裁的司法监督可分为两个阶段，1996年新体育仲裁法颁布之前，英国法院对体育仲裁的司法监督一般较为严格。新法实施后，法院对体育仲裁的监督方式和态度则有所改变。新仲裁法无论在立法思想或是在立法理念上都较以前有很大的进步，这首先表现在对仲裁当事人意思自治的充分尊重上；其次表现在法院对体育仲裁干预的数量和程度上，为了保证体育仲裁的独立性，法院对体育仲裁的干预，在数量上呈减少的趋势，在程度上呈弱化的趋势。另外，新法还明确规定，“无论是否为契约性争议均可仲裁并受仲裁法之规制”。这显然扩大了体育仲裁的范围。2000年之后出现的体育纠纷，大都交由之后成立的体育纠纷解决小组独立解决。新仲裁法虽然强调了当事人意思自治，但这并不意味着体育仲裁就可以脱离法院管辖，英国宪法规定，“法院对法律事项的管辖权不容剥夺”。这也就是说，法院对体育纠纷依然拥有最终司法管辖权，对显失公平或程序违法的体育仲裁裁决，只要一方当事人提出申诉，法院均可依法作出撤销裁决或不予执行裁定，除非仲裁协议中约定排除司法监督的。

B.美国的体育仲裁司法监督情况

美国的体育仲裁制度可以分为两种类型，一类是体育行会内的仲裁制度；另一类是体育行会外的体育仲裁制度。体育行会内的仲裁机构，一般都不够独立和中立，它所作出的裁决，常常会有瑕疵，需要法院进行严格的审查和监督，但美国法院往往不愿主动受理，法院更希望体育行会能够尽量采用私权力方式解决纠纷，尤其是那些竞赛裁判规则方面的问题。此类体育纠纷往往因为专业性、技术性和时效性太强，法院的介入和干预，不仅不利于问题的解决，还会直接影响体育界的自治和仲裁的效率。因此，美国法院一般都不提倡使用公权力来解决此类体育纠纷问题。并且法院会在遵循“司法救济以用尽体育行会内部救济措施为限”原则下，有条件地受理此类仲裁申诉。体育行会外的仲裁申请一般由美国仲裁协会提起，美国仲裁协会是美国最大、最有影响力的常设性仲裁机构‘它有权受理体育仲裁案件，法院一般对仲裁协会作出体育裁决，一般不轻易进行司法审查，只要仲裁机构的程序正当，法院一般不予介入。由于美国的体育仲裁归属于商事仲裁范畴，其司法监督应适用于商事仲裁司法监督体制。

C.德国的体育仲裁司法监督情况

德国的体育争议主要通过以下两种方式解决，一是由体育协会自己内部成立的仲裁组织进行仲裁；二是由国家法院来裁决。大部分体育纠纷当事人都会在用尽体育组织的纪律程序后，才选择仲裁。体育部门的内部条例对解决纠纷虽然有效，但也不能完全排除法院的司法监督权,仲裁当事人如果对仲裁庭做出的裁决有异议，亦可向法院提出申诉。另外，德国民事诉讼法第1025条也明确规定，体育组织内的仲裁机构必须具备相应资质，且有能力做出客观、公正的裁决时，才能排除国内法院的管辖权。换句话说，这些仲裁机构只有完全符合德国民事诉讼法所规定的法定条件时，才能免于法院的审查。否则，法院将作以下审查，一是裁决结果是否违反了法律规定；二是是否遵循了体育协会自己制定的实质与程序行规范，裁决结果是否公平等等。综上所述，我们不难看出，当今世界，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，只要体育仲裁机构的设立方式不同，对体育仲裁的司法监督体制也就会不同。然而，世界各国目前对体育仲裁司法监督所采取的态度却在趋于一致，即谨慎介入的态度。通常情况下，只要一个仲裁裁决，是由一个独立、中立且符合本国法律规定的体育仲裁机构（仲裁庭）作出，亦不违反本国公共政策的，法院一般都不予干预或少干预。在对待国际体育仲裁的司法监督上，各国法院所采取方式基本一致，要么予以撤销；要么予以承认和执行。

D.国外体育仲裁的司法监督实践

a.拉各兹案

在2000年悉尼奥运会前夕，体育仲裁院悉尼分院的仲裁庭裁决了一起涉及两名澳大利亚柔道运动员的案件。其中一名运动员拉各兹（Raguz）不服该仲裁裁决而向悉尼所在的新南威尔士上诉法院提出撤销裁决的申请。其理由是：既然该仲裁程序在悉尼进行，澳大利亚法院就有权对其进行司法监督，撤销裁决。

新南威尔士上诉法院根据《国际体育仲裁委员会与体育仲裁院章程与规则》第R28条的规定认为，该仲裁裁决虽然庭审地在澳大利亚悉尼，但仲裁地仍是瑞士洛桑，其属于外国仲裁裁决，澳大利亚法院没有撤销裁决的权力，遂驳回当事人的申请。这一判决再次确认了瑞士作为体育仲裁院及其各分院和奥运会特别仲裁分院所作出的各项仲裁裁决的仲裁地国的法律意义。

b.王炜等案

1998年1月，中国参加第八届世界游泳锦标赛的王炜等四名运动员在兴奋剂检查中尿样呈阳性，被国际泳联取消参赛资格并禁赛两年。四名运动员认为国际泳联的处罚有失公正，遂向体育仲裁院提出上诉仲裁申请。1998年12月22日，体育仲裁院发出裁决通知，维持国际泳联的禁赛处罚。体育仲裁院仲裁庭认可了国际泳联反兴奋剂规则使用的严格责任原则，即无论运动员是否有主观过错，只要其被检测出体液中含有违禁药物成分，就要接受处罚。四名中国运动员不服体育仲裁院的仲裁裁决，以该裁决的仲裁程序对当事人不公正为由，向瑞士联邦法院起诉，请求法院推翻体育仲裁院的裁决。瑞士联邦法院第二民事分庭于1999年3月31日作出裁决，驳回了当事人的申请，认为体育仲裁院的仲裁程序不存在瑕疵，仲裁庭所支持的国际泳联反兴奋剂规则的严格责任原则亦不违反瑞士法律的公共秩序。该案例表明瑞士法院在审查体育仲裁院裁决时恪守谨慎介入的原则，并对公共秩序采取较为严格的解释。

2.建立我国体育仲裁司法监督制度设想

我国体育仲裁制度起步较晚，且体育仲裁条例尚未建立，独立和专门的体育仲裁机构也未成立，加之体育行业内部管理不够规范，从业人员素质不高，与国际接轨不够等诸多原因，使得我国体育行政管理部门在体育行业内部纠纷处理问题上颇受诟病，也很纠结。那么怎样才能又好又快地解决好这些纠纷呢？笔者以为，应该首先建立符合我国国情和国际惯例的体育仲裁法规，其次是建立符合法律原则且独立行使权力的仲裁机构，第三是建立体育仲裁司法监督制度。经过分析和比较，笔者以为，我国首先应该建立独立的体育仲裁机构，并建立与之相适应的独立的司法监督体制。对此，笔者斗胆提出几点建构设想，不妥之处，请予以指正。

A.监督的原则

a.慎入性原则

由于体育仲裁具有高效、独立、保密、廉价、专业和一裁终局性等优势，决定了大多数国家在解决体育纠纷时，选择体育仲裁的方式。为了保护这种优势，人民法院应该遵循慎重介入的原则，在体育仲裁机构用尽内部解决机制后，仍有争议和申诉的情况下，方可介入审查。这既体现了人民法院对体育行业自行裁决权的尊重，也维护了体育仲裁的独立性。

b.适度性原则

体育仲裁的技术事项例外原则要求人民法院在对仲裁过程进行审查和监督时，应该坚持适度介入的原则，这主要体现在对监督内容的选择上，虽然体育仲裁不能排除人民法院的司法管辖权，但这并不意味着人民法院就有权对体育仲裁裁决进行过度性干预。也就是说，人民法院不应把技术事项性体育仲裁作为审查和监督的客体，而应把给付性裁决和体育管理型仲裁裁决作为重点审查客体。否则就可能违背当事人意思自治原则，也不利于此类纠纷问题的解决，更会阻碍我国体育仲裁事业的健康发展。因此，人民法院在行使监督权时，应该坚持有所为和有所不为的原则。

c.被动性原则

对体育仲裁的司法监督，英、美、法、德、瑞士、澳大利亚等西方国家法院一般都遵循被动介入的原则。也就是说，法院只有在仲裁当事人对仲裁结果不满提出申诉或仲裁协议无效时，才会受理。法院一般不会主动或提前介入，以免影响体育仲裁的独立性和执行效率。这也体现了法院对体育仲裁协议效率优先原则的支持和尊重。我国在构建体育仲裁司法监督制度时，也应遵循这条原则。这也是体育仲裁效益性价值目标的要求。

B.监督的主体

根据国际体育仲裁司法监督实践以及我国民商事仲裁司法监督的经验，笔者以为，我国一审人民法院应作为我国体育仲裁司法监督的主体，仲裁当事人对一审法院裁定不服且再次上诉时，二审人民法院应对一审法院的终局裁定进行严格审查，并作最终裁定。

C.司法监督的内容

在体育仲裁司法监督的内容选择上，我国也应遵从国际惯例，只对以合同或财产权益争议的给付性裁决和部分体育管理型纠纷进行适度的司法监督，而对技术性、专业性和时效性较强的体育管理性纠纷则一般不予考虑。如运动员参赛资格、比赛裁判规则等方面产生的纠纷问题。

D.司法监督的范围

我国现行《仲裁法》中设立的司法监督范围包括：仲裁协议效力的认定；证据保全；财产保全；撤销仲裁裁决；执行仲裁裁决五个部分。对仲裁的司法监督，一般采取双重监督的模式，既对实体监督也对程序监督。笔者以为，这种双重监督模式存在一定弊端，因为它既影响仲裁效率的发挥；也违背了当事人的意思自治原则。因此，我国在体育仲裁司法监督的模式选择上，应该仅限于对体育仲裁程序的审查和监督，而不应采用双重监督的模式，除非涉及到公共利益。

E.司法监督的主要方式

在选择我国体育仲裁司法监督方式时，也不应再设撤销和不予执行两种裁定方式。否则就会出现对当事人的双重救济或当事人恶意拖延裁决执行的现象。因此，在立法时应取消“不予执行项”，只作撤销或不撤销之裁定，以保证体育仲裁的公正性和效益性。另外，对国际体育仲裁的司法监督，只采用承认与执行或与此相反的方式。

F.监督的程序

对体育仲裁的司法监督应该严格按照程序进行，人民法院可以参照我国“民事诉讼法”有关规定，对体育仲裁当事人提交的诉讼申请，在规定期限内，作出受理或不予受理的裁定。

G.监督的时效

关于监督时效，人民法院可以借鉴或效仿我国《民事诉讼法》中的有关规定，人民法院在收到仲裁当事人书面申诉书后，7天之内，必须作出受理或不予受理的裁定。另外，笔者以为，为了维护体育仲裁的公正性与效益性，人民法院在对体育仲裁案件进行审查时，亦可借鉴《民事诉讼法》中对民事案件的审理程序划分，该适用简易程序的，就按简易程序审理。该适用普通程序审理的，就按普通程序审理。当然，除了效仿和借鉴《民事诉讼法》中的有关规定外，也可以单独设立体育仲裁司法监督时效。

H.设立统一的司法监督制度

在设立体育仲裁司法审查与监督制度时，应废除国内、国外有别的做法，因为“双轨制”弊端，一方面因监督标准不同会给当事人造成利益损失，另一方面也不利于人民法院统一审理尺度。因此，设立统一的司法审查与监督标准和监督制度非常必要。首先，它体现了司法公正；其次，它符合国际潮流；第三，它有利于与国际接轨。

I.设立体育仲裁“公共政策”审查制度

在承认和执行国际体育仲裁裁决之前，西方国家一般都会对国际体育仲裁结果进行严格审查，看其是否违反了本国的“公共政策”。如果违反了，就对此仲裁裁决不予承认和执行，以维护本国当事人合法权益。遗憾的是，在我国现行民商事《仲裁法》中也没有设立此规定。为了维护我国仲裁当事人的合法权益，在构建我国体育仲裁司法监督制度时，应该设立“公共政策”审查制度。对境外作出的体育仲裁，也应实行“公共政策”审查，凡是违背我国公序良俗或公共政策的裁决一律不予承认和执行。

J.设立体育仲裁司法监督异议制度

设立体育仲裁司法监督异议制度，有两点积极意义，一是对有争议的法院裁定有了救济渠道；二是可以有效防止司法机关滥用司法审查权给仲裁当事人利益造成损失。因此，无论是从保护当事人利益还是从司法公正的角度去看，设立体育仲裁司法监督异议制度都是非常必要的。

参考文献

[1]【美】博登海默.邓正来译.法理学—法哲学及其方法.中国政法大学出版社.1999

[2]张芳芳.我国体育仲裁法律制度研究.人民出版社.2000

中国的仲裁制度 篇4

仲裁制度是指民(商)事争议的双方当事人达成协议,自愿将争议提交选定的第三者根据一定程序规则和公正原则作出裁决,并有义务履行裁决的一种法律制度。

仲裁通常为行业性的民间活动,是一种私行为,即私人裁判行为,而非国家裁判行为,它与和解、调解、诉讼并列为解决民(商)事争议的方式。但仲裁依法受国家监督,国家通过法院对仲裁协议的效力、仲裁程序的制定以及仲裁裁决的执行和遇有当事人不自愿执行的情况时可按照审判地法律所规定的范围进行干预。因此,仲裁活动具有司法性,是中国司法制度的一个重要组成部分。

1994年8月31日颁布的《中华人民共和国仲裁法》统一了全国的仲裁制度,采用国际上通行的基本原则,基本制度,习惯作法,使我国的仲裁制度与国际仲裁制度接轨。

(一)仲裁制度的基本原则

1、自愿原则

当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议,没有仲裁协议一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。

2、独立原则

仲裁依法独立进行,不受行政机关,社会团体和个人的干涉,具体表现在:

① 仲裁机构不属于行政机关;

② 仲裁机构的设置以按地域设置为原则,相互独立,没有上下级之分,没有隶属关系。

③ 仲裁委员会、仲裁协会与仲裁庭三者之间相互独立,仲裁庭依法对案件进行审理,不受仲裁协会,仲裁委员会的干预;

④ 法院必须依法对仲裁活动行使监督权,仲裁并不附属于审判,仲裁机构也不附属于法院。

3、合法、公平原则

仲裁法规定,仲裁应当根据事实、符合法律规定,公平合理地解决纠纷。

(二)仲裁机构

1、仲裁协会

中国仲裁协会是仲裁人员的自律性组织,根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员,中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。中国仲裁协会依照仲裁法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。

2、仲裁委员会

仲裁委员会是常设性仲裁机构,一般在直辖市,省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。

仲裁委员会由市的人民政府组织有关部门和商会统一组建,并应经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。

仲裁委员会由主任1人,副主任2至4人和委员7至`11人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中法律、经济贸易专家不得少于1/3.仲裁员应当符合下列条件:

① 从事仲裁工作满8年的;

② 从事律师工作满8年的;

③ 曾任审判员满8年的;

④ 从事法律研究,教学工作并具有高级职称的;

⑤ 具有法律知识,从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或具有同等专业水平的。

仲裁委员会根据不同专业设置仲裁员名册,便于当事人挑选仲裁员。

2、仲裁庭

仲裁委员会受理仲裁案件后,并不直接仲裁案件,而是组成仲裁庭行使仲裁权。

仲裁庭的组织形式分为合议制和独任制两种。合议制由3名仲裁员组成仲裁庭,其中1名为首席仲裁员,负责主持案件的仲裁,独任制由1名仲裁员组成仲裁庭。

当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第三名仲裁员是首席仲裁员,应当由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。当事人约定由1名仲裁员组成仲裁庭的,应当由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。

(三)仲裁的基本制度

1、或裁或审制度

该制度体现了对当事人选择争议解决途径的权利的尊重,其含义是:

① 当事人达成仲裁协议的,排除了法院对争议的管辖权,只能向仲裁机构申请仲裁,而不能向法院起诉。

② 当事人签订的仲裁协议虽然排除了法院对争议的管辖权,但在某些特定情况下法院对受理的已有仲裁协议的争议拥有管辖权,这些情况是:

A、仲裁协议无效或失效的;

B、一方当事人起诉后,另一方当事人应诉,进行了实质性答辩,并未就管辖权问题提出异议的,可视为放弃了原有的仲裁协议,法院可对案件继续审理。

2、一裁终局制度

其基本含义是,裁决作出后即发生法律效力,即使当事人对裁决不服,也不能再就同一争议向法院起诉,同时也不能再向仲裁机构申请仲裁或复议。当事人对裁决应当自动履行,否则对方当事人有权申请人民法院强制执行。

但是,当当事人认为仲裁裁决确有错误,即符合法律规定的撤销情形时,可依法向法院申请审查核实,予以裁定撤销。这是对一裁终局制度的一项补救措施。

(四)中国国际经济贸易仲裁委员会

人事争议仲裁制度的现状及展望 篇5

伴随人才市场化和人事制度改革进程的明显加快，人事争议呈加速增长的态势。当前，我国人事争议处理实行的是“仲裁前置，一裁两审”的体制，其核心是以仲裁为中心，将调解、仲裁、诉讼三者有机结合。在这样一个大的背景和大的体制下，健全和完善人事争议仲裁制度具有十分重要的现实意义和深远的历史意义。

一、现行人事争议仲裁业态的特点

调解—仲裁—诉讼，是我国现行人事争议处理的基本程序，其中调解是选择性程序，而仲裁是诉讼的前置程序，即要启动司法程序提起诉讼必须经过仲裁这个先决步骤。多年来，人事争议仲裁作为处理人事纷争的基本业态，在维护单位和职工合法权益，促进人才合理流动，推动人事管理工作步入法制化轨道，保持社会稳定等方面，展现了独特优势，发挥了积极作用。具体呈现四个特点：

一是及时性。人事争议仲裁裁决为一裁终结制，提出仲裁要求的一方当事人，一般应当自人事争议发生之日起60日内向人事争议仲裁机构提出书面申请，仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出裁决。当事人一方或双方不服裁决可在收到裁决书之日起15日内向法院起诉。一裁终结和仲裁时效上的强制限定，有效保证了仲裁裁决能够及时作出，以便早日在仲裁环节上解决大量的人事争议，稳定人事关系。

二是实用性。人事争议仲裁的程序，无论是当事人提出申诉，还是仲裁机构受理、审理、裁决等各个环节，都不像诉讼程序那么繁杂，比起商事仲裁的程序也简单得多。成本低、周期短、可操作性强的优势，为人事争议双方参加仲裁活动提供了便利。况且如果所有人事争议案件都由法院直接审理，必将使原本就十分匮乏的诉讼资源进一步紧缺，造成大量争议案件积压，而仲裁却不失为受理人事争议案件的就近就便途径。三是规范性。仲裁是准司法的典型形式之一。双方当事人将其争议交付第三者即人事争议仲裁机构，让其以公开、公平、公正的姿态，居中评断是非并作出裁决，从而对双方当事人产生拘束力和强制力。这本身就决定了规范是人事争议仲裁的基石。而且在整个人事争议仲裁活动中，仲裁受理的范围、仲裁机构的设立、仲裁审理的步骤，甚至包括裁决书的格式等都有非常明确、严格的设定。由此可见，人事争议仲裁从内容和形式都更接近于充分体现正义和公正的司法审判。

四是灵活性。将仲裁与诉讼相比，由于仲裁融合了调解和诉讼两种形式的基本要义，因此仲裁机构自由裁量的范围非常宽泛，它能在较大范围内体现双方当事人的意愿，寻求双方当事人的共识。将人事争议仲裁与劳动争议仲裁相比，由于目前人事争议仲裁依据的更多是政策和规定，而劳动争议仲裁依据的则是法律法规，因此人事争议仲裁的“弹性”相对较大，便于仲裁机构在实际操作中灵活掌控局势和调节裁定。

二、现行人事争议仲裁制度的缺陷

尽管从大的方面看，现行人事争议仲裁制度与人事管理体制基本相适应，但对应于人事与社会关系的剧烈变化，以及人事争议案件数量的增加和复杂程度的加剧，现行人事争议仲裁制度暴露出来的问题仍然十分明显。

1、法律支撑乏力，仲裁的权威性受到挑战。在所有仲裁制度中，人事争议仲裁制度是最缺乏法律效力的。这是因为，国内仲裁或涉外仲裁由《仲裁法》来规定，劳动仲裁由《劳动法》来规范，而人事仲裁依据的仅仅是国务院及人事部制定的人事政策文件，具体到每次仲裁活动，依附于政府人事部门的仲裁机构可能更多的必需参照地方性的有关规定，并按照行政方式来开展仲裁工作。尽管最高人民法院对处理人事争议案件作出了许多司法解释，但由于在程序和实体上都缺乏适用法律的有力支持，人事争议仲裁犹

如无本之木、无源之水，难以经受法律的“推敲”和检验。

2、受理范围狭窄，仲裁的针对性受到制约。人事争议仲裁制度是专门针对人事争议案件特别设计的争议处理机制。而目前许多地区把人事争议仲裁的受理范围“圈定”在事业单位与工作人员因辞职、辞退及履行聘任或聘用合同发生的争议内，致使大量的人事争议案因不在受案范围而被拒之门外。按照这样的受案范围，符合基层人事争议仲裁部门受理的案件数寥寥无几。即便如此，在一些人事主管部门少惹事和不得罪单位的观点驱动下，少得可怜的一些人事争议案件又以种种借口人为地遭到“冷处理”。个别基层人事争议仲裁部门甚至形同虚设。

3、裁审标准不一，仲裁的居中性受到动摇。虽然最高人民法院明确对审理事业单位人事争议案件实行仲裁与司法审判的接轨，但勿庸讳言，这种接轨只是形式上的接轨，而不是也不可能是实质的法律意义上的接轨。在人事立法不完善乃至空白的情况下，各级政府以及人事部门制定的行政规定，都会成为人事仲裁的依据，而法院一般根据民事审判规则，以法律、法规为准绳进行审理。裁审衔接的初衷是互相补充，但裁审标准的不一却使其各行其道。试想当同一案件出现不一致的裁审结果甚至是大相径庭的结果时，仲裁的居中公断又怎么能令人信服呢？

4、司法救济繁杂，仲裁的前置性受到冲击。在现行体制中，诉讼程序被视为人事争议案件的最终救济手段。但是作为监督和纠错环节的人事诉讼程序设置不尽合理。依照最高人民法院有关司法解释，对当事人不服仲裁裁决而提起诉讼的人事争议案件，法院不得作出维持或撤销仲裁裁决书的裁定。也就是说，仲裁裁决书对法院毫无意义，法院只按自己的程序对同一案件重新审理，使人事争议处于“你裁你的，我判我的”局面，而且法院实行的是两审终审制。这种做法将大量的人事仲裁化为无用功，既耗时耗力、增加成本、浪费资源，同时也使处于前置地位的仲裁在很多情况下成为一道累赘的环节。

5、时效规定不妥，仲裁的合理性受到质疑。一般的人事争议仲裁都规定当事人申请仲裁的时效为60天。缩短时效的目的本来是为了更好地解决人事纷争，但60天的超短时效却让当事人承担了过多的维权风险。许多当事人并不会因为超过时效而简单地放弃自己的诉求，再加上时效中止、中断条件过于苛刻，实际上在很大程度上影响了人事争议协商机制的有效开展，加剧了人事争议处理方式的升级。很多人事纷争正是由于当事一方忽视时效概念而失去仲裁申请权以至进一步失去诉讼申请权，导致诉求方式由仲诉框架内转向仲诉框架外、诉求心态由理智变为过激。

三、完善现行人事争议仲裁制度的思路

完善现行人事争议仲裁制度是一项系统工程，脱离其赖以生存的社会经济条件和社会制度进行重塑，显然不切实际，只能立足现实，着眼未来，扬长避短，从源头、体制以及机制等方面加以调整、改进和改造。

1、加快立法步伐，确保人事争议仲裁有法可依。由于人事争议往往与当事人对事业单位适用人事政策文件所致的结果不服有直接关联，仲裁乃至诉讼的焦点必然落在对这些政策文件的合法性、合理性、公平性的认定之上。法律是人事争议仲裁的前提和基础，解决这一问题的根本办法只有尽快依据《立法法》在实体法和程序法两个层面，制定统一的人事法律法规，取代先前的政策文件，以足够、明确、完整的法律规定，调整和处理错综复杂的人事争议关系。在人事制度改革不断深入和事业单位民营化、股份制及企业化改造不断加快的新形势下，也可以考虑修订《劳动法》，用修订后的《劳动人事法》统一规范处理人事和劳动两类争议。

2、扩大受案范围，有效保障申诉当事人合法权益。事业单位中的人员情形相当复杂，其中有国家事业单位干部、聘用制干部，也有事业单位聘用人员、社会聘用人员、固定工、临时工等类别，这些人员与事业单位之间由不同的用人关系来联系。这就要求

我们把是否具备用人关系实质或者具备人事关系基本特征来作为受案的红线，对存在明确人事关系当事双方之间发生的人事争议，以及人事关系虽不十分明确但当事双方确已建立用人联系而由此发生的人事争议，不管性质如何、情节怎样都应全面受理，避免出现用人管理监督、纠错上的“真空”。况且，受案仲裁是人事争议仲裁部门的立身之本，“有为才能有位”。

3、调整裁审关系，实行法律意义上的仲诉对接。首先，统一裁审中适用的法度。既然仲裁是诉讼的前置程序，那么仲裁与审判在法律的适用上就应该保持一致。法院不能无原则地适用民事法律规范处理人事争议，而应以人事法律法规作为处理案件的主要依据。当然前提是人事仲裁部门必须以人事法律法规为仲裁准绳。其次，明确法院作为最后救济角色的功能定位。当事人因对仲裁裁决不服而向法院起诉的，法院只作出书面审理，对于违反法定程序、对事实认定明显错误或者适用法律有误的事项，法院可以对仲裁裁决中的这部分内容予以纠正，除此之外，法院只能对仲裁裁决予以确认。法院如果另立标准轻易改变裁决结果，还要承担相应的法律责任。

4、设定合理时效，增加人事争议调解息讼的手段。人事争议申请仲裁超短时效的设计在实践中时常演变为阻碍当事双方特别是弱势一方维护合法权益的屏障。在这种情况下有必要适当放宽时效限定，将现行普遍的60天延长至6个月，从而在较为宽松的环境里，从容地借助“司法”外渠道处理人事纠纷，如鼓励当事双方或民间调解机构协商解决争议，利用单位或主管部门人事争议调解委员会或人事争议调解员进行调解，充分发挥人事部门信访机构在处理人事争议过程中的作用等。此外要制定人事争议仲裁时效中止、中断制度，将当事人因不可抗力因素和有正当理由以及通过“司法”外渠道协商处理争议出现的延期，列入法定中止、中断的范畴，避免人为造成人事争议矛盾激化。

论我国缓刑制度的适用 篇6

我国97《刑法》第72条至第77条的规定，缓刑是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔改表现，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，给予规定一定的考验期限，暂缓其刑罚的执行，如果被判缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内没有再犯新罪或没有被发现判决宣告前还有其他罪没有判决，也没有违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定、情节严重的行为的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行的制度。

1、我国缓刑适用现状。

一、适用率偏低，没有广泛使用。在西方发达国家，缓刑是刑法的“第三根支柱”，是“特殊的刑罚手段”，缓刑的适用在整个刑罚体系当中占有很重要的地位。虽然近年来英美等国家受犯罪情势、公众舆论等影响，监禁率和监禁人口有明显上升，但与我国相比，缓刑率仍远高于我国。据联合国1994年的统计，美国有1，397，505人处于缓刑之中，与总人口的比例为10万中有536.16处于缓刑监督之中，而同年，美国的监禁率仅为10万分之389；在加拿大，其监禁率为10万分之95，其缓刑率为10万分之217；苏格兰的监禁率为10万分之109，原创：http://其缓刑率为10万之117.12；荷兰的监禁率为10万分之57，其缓刑率为10万分之79.14；日本的监禁率和缓刑率都很低，但是缓刑率也超过了监禁率，其监禁率为10万分之30，而其缓刑率高达10万分之47.17.同上述国家相比，我国的缓刑率低得多，1999年仅有14.86，全年才有9万名罪犯被判处缓刑，即使以平均三年的缓刑期计算，我国现在处于缓刑之下的总人口也只有27万，而我国目前的在押罪犯已经超过了141万。近两、三年来，我国适用缓刑情况有所改善，但缓刑适用率仍远低于上述其他国家。

二、没有正确使用，社会观感不好。缓刑适用因人因时而异，量刑标准不统一。即使是性质相同的案件，有时候能适用，有时候不能适用；

“严打”时期缓刑适用较少，非“严打”时期缓刑适用相对较多；有关系的人能适用，没有关系的人没法适用。缓刑有时成为平衡各方关系的工具。还有对本地人适用得多，外地人适用得少，甚至不用。一些外地人即使符合适用条件，但当地的法院却因为是他外地人不予适用缓刑，而判处拘役或较短的徒刑。刑种适用过于集中，特别是贪污、受贿案件适用率太高，与我国反腐败形势相悖，使得老百姓不解，甚至产生误解。

三、缓刑考察监管效果差。公安机关监管不力，脱管、漏管现象十分严重。目前，公安机关内部并没有设立专门的考察机构，而是把考察的任务压给基层派出所，基层派出所一般配置5至7名警察，警力薄弱，刑事案件、治安案件的办理已经把他们压得喘不过气来，实际上无暇顾及行刑工作。况且缓刑考察工作在业务上与公安机关的业务并无实质联系，公安干警缺乏专业监管考察素质，所以该建档没建档，该跟踪监督的没跟踪监督，把缓刑考察工作当作一种负担，没有也不会主动地做好此项工作，因而无力有效地监督、改造在社会上服刑的缓刑犯，致使这部分人往往处于放任自流，现实中常常出现了“法院只管判，考察无人管”的状况，缓刑成了免刑。

2、制约我国缓刑全面适用的因素。

一、政府投入不足。缓刑的执行费用显然比监禁刑低，政府部门可以节省监狱的建设费用、设施运行与维修费用、犯罪人的伙食费用、看守人员工资等等。但是，对缓刑犯的执行毕竟需要一定的费用。如缓刑执行人员的薪水、培训费用、日常办公的费用、考察出差补贴等等。据了解，1992年美国执行一名常规缓刑犯的日平均费用是1.75美元，到现在恐怕更高。在英国，80的缓刑的执行费用来自政府预算，20来自地方财政。众所周知，我国政府在缓刑执行方面的投入是相当低的。国家并没有专门的缓刑执行预算，地方政府也没有专项的补贴，对缓刑犯考察所需的费用主要是财政拨给公安日常办案的那一块，并没有缓刑考察专项资金，这势必影响到考察运作的积极性。

二、立法疏失、司法解释滞后。

论我国的仲裁制度 篇7

一、“撤销仲裁裁决”与“不予执行仲裁裁决”的冲突和重叠

根据做出仲裁裁决机构的所属国籍,仲裁裁决可分为本国仲裁以及国外仲裁,根据提交仲裁的争议事项是否涉及国外事务,本国仲裁又可进一步细分为内国仲裁以及涉外仲裁。从当前立法来看,我国法院对国外仲裁所实行的监督方式仅为“申请不予执行仲裁裁决”,对于本国仲裁则实行“不予执行仲裁裁决”以及“撤销仲裁裁决”两种监督方式,学界通常将该监督模式称为“双重救济”模式,前者适用于仲裁程序的双方当事人,任何一方均有权在法定期限内向仲裁机构所在地的中级人民法院提起,后者则适用于申请执行裁决程序中的被申请执行人,亦有学者将其称之为“裁决的债务人”,如此申请执行方则相应地作为“裁决的债权人”。需要明确的是本文的讨论对象主要指向本国仲裁,并未延伸至外国仲裁。自1994年仲裁法将“撤销仲裁裁决”引入到仲裁体制以来,我国便确立了司法对仲裁两种监督方式并存的时代,而学界对于这种所谓的“双重救济”监督模式的探讨与质疑却从未停止过。笔者将结合学界的主流观点以及笔者自身的粗浅观察,对“撤销仲裁裁决”与“不予执行仲裁裁决”两种监督方式在制度设计以及实践运作两个层面中所隐含的价值缺陷以及内在冲突进行一番梳理。

其一,“双重救济”监督模式在仲裁双方当事人的权利保护之间形成失衡状态,具体而言,仲裁裁决的胜诉方对裁决结果只享有一次救济的权利,即只能通过申请执行仲裁裁决来维护自身利益;而仲裁裁决的败诉方除了享有对抗胜诉方的申请不予执行的权利,在法定期限内如若认为仲裁裁决存在缺陷事由时还可提起撤销之诉。笔者无法认同此观点,前文中对当事人双方权利保护平衡标准的讨论是建立在已知的仲裁结果的基础之上的,即根据仲裁结果确定的胜诉方与相对应的败诉方所享有的救济途径是明确可感知的,但问题就在于,权利保护机制所影射的主体应是仲裁结果做出之前的双方当事人,而非根据仲裁结果所确立的胜诉方与败诉方,也就是说,双方当事人中任何一方在仲裁裁决做出之前所享有的救济途径是不确定的,胜诉方与败诉方具体的当事人身份只有经过具体的仲裁程序后方能够确定,享受胜诉的欢乐抑或承担败诉的痛苦在很大程度上是由当事人自身在仲裁程序中收集、运用证据以及说服仲裁员所付出的努力程度所决定的。从该角度看来,“双重救济模式”对于仲裁程序中的双方当事人来实质上仍是能够实现公正保护的。

其二,在“双重救济”监督模式之下,首先,从两种监督方式各自的审查事由观察,经过2012年民诉法的修改之后不予执行仲裁裁决的审查事由与申请撤销仲裁裁决形成了完全重合,新修民诉法将申请不予执行仲裁裁决中的“适用法律确有错误”实体性事由予以删除,将“认定事实的主要证据不足”修改为“判决所根据的证据是伪造”以及“对方当事人向仲裁机构隐瞒足以影响公正裁决的证据”两个事由。其次,除了审查事由,不予执行与撤销仲裁裁决在法律后果上亦存在一定程度的重合,准确地说应当是不予执行仲裁裁决所产生的法律效力被撤销裁决所覆盖。仲裁裁决一旦被撤销,即自始丧失法律效力,包括裁决本身的合法性以及强制执行力,而如若法院认可当事人的不予执行申请,仲裁裁决也只是在强制执行力上被否决,裁决本身存在的合法性仍能够得以延续。从该角度观察,“不予执行仲裁裁决”的措施效用似乎已经被“撤销仲裁裁决”所覆盖,且从权利维护的时间性考虑,撤销申请比不予执行申请显然更能够为当事人提供及时的权利救济,有学者据此提出应将“不予执行制度废除”。

其三,“双重救济”监督模式对仲裁裁决效力的影响与冲击问题。撤销裁决制度与不予执行制度并行的方式客观上为裁决的债务人提供了两次救济的机会,实践中债务人出于纯粹不满仲裁结果而通过先后申请撤销以及不予执行来达到拖延裁决效力实现的情况并不少见,针对该现象仲裁法司法解释提出了应对方案,即禁止当事人以相同理由先后行使双重救济,但问题在于,司法解释并未禁止裁决债务人以某一理由提出撤销申请被驳回后再以其他不同的理由申请不予执行,而且从现实角度考虑,由于对仲裁裁决所进行的司法审查标准不仅包含程序性事由,同时亦包括当事人“伪造证据”以及“隐瞒足以影响公正裁决证据”等实体性事由,当事人基于实质同一的事由而对其在程序和实体形式之间进行转换的现实可能性是存在的。另一方面,一项仲裁裁决若被法院裁定不予执行,裁决对于当事人而言虽然失去了强制执行力,但裁决本身的法律状态并未被彻底否决,仲裁裁决仍然得以合法存在。若日后被申请执行人依据双方当事人达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,或者直接向法院起诉,即使新的仲裁裁决或者法院判决能够消除因原有的程序瑕疵与实体缺陷所造成的不良影响,但却有可能导致新的仲裁裁决(或法院判决)与原先虽丧失执行力却依然合法存在的仲裁裁决之间在当事人权利义务的规定方面形成矛盾甚至完全冲突的关系。

二、“不予执行仲裁裁决”的存在价值

在厘清以上几方面问题后,笔者认为,解决“双重救济”监督模式的内在缺陷并不必然只有废除不予执行制度一种途径,不予执行制度从首次规定于1991年民诉法之后延续至今已二十年有余,其间经历了两次民诉法的修改契机以及仲裁法的首次颁布而仍然完整地保留下来,可见立法者对于不予执行制度在仲裁裁决的权利救济制度中所发挥的作用还是给予了肯定,在此立法背景下贸然主张将其废除,恐怕亦是难以获得立法层面的支持。

首先,从法理价值层面考虑,仲裁裁决不予执行制度与权力制衡理论是相互契合的。任何一项公权力在缺乏监督的情形下必然存在遭受滥用甚至侵害公民权利的危险,对于本质上来源于公民授权的公权力必须设置相应的监督机制。仲裁庭所行使之仲裁权虽从形式上依据纠纷双方当事人之契约而取得,但因存在权力行使之界限以及经向法院申请可获得强制执行力等特征而具备了司法权的属性(亦有学者将仲裁成为类司法行为),既然具备权力属性,则理所应当接受监督以防止存在滥用之危险。不予执行制度作为司法监督方式之一对仲裁权力行使的正当性与合法性的审查与制约作用不可否定,法院在执行程序中除了涉及公共利益事由并不主动对仲裁裁决的效力瑕疵做出评判,只有依据被申请执行人的请求方可以对裁决本身潜在的程序性以及实体性缺陷进行检验。

其次,若谈及权力制约价值,与不予执行制度相比撤销裁决制度同样具有监督约束仲裁权之功效,为何不能直接将不予执行制度取而代之呢?笔者认为,若对具体的制度设计加以观察,仍可发现撤销裁决与不予执行制度两者之间所存在的功能差别。其一,从当事人权利保护的角度观察,不予执行制度主要保护的是被申请执行方的利益,在裁决执行程序中为被申请执行人的权利主张提供异议途径,如果说被申请执行人基于客观原因未能在撤销期限内行使对仲裁裁决的异议权,其仍然能够在裁决的执行阶段再次获得行使异议权的机会。若贸然废除不予执行制度,岂不是强行将被申请执行方推入无以自救的困境,更何况我国现行法律并未针对裁决债务方基于客观原因未能在撤销期限内行使异议权的情形赋予相应的补救途径。其二,若从管辖法院的角度观察,受理撤销裁决申请的法院为仲裁机构所在地的中级人民法院,而受理当事人执行以及不予执行申请的法院则为被执行人住所地或者执行财产所在地的中级人民法院,我们不难察觉出撤销程序关于管辖权的限定在司法实践中所隐藏的问题,即地方利益保护倾向,特别是在涉及地方性重大项目利益的仲裁纠纷中,地方政府通过恶意串通地方法院以图强行干预仲裁结果的腐败行为并非绝无可能,在仲裁事业迅速发展、仲裁事项日益庞杂的社会背景之下,地方保护主义更应受到提防。与撤销制度不同的是,不予执行制度所确立的管辖法院则为被申请执行人规避地方势力的不当干预提供了现实可能性。

三、“撤销仲裁裁决”与“不予执行仲裁裁决”的制度协调

通过价值分析对不予执行制度予以肯定之后,最终需要解决的便是如何在现有制度基础上对“双重救济”监督模式进行调整以克服制度弊端的问题了,笔者认为最为重要的环节就在于撤销裁决与不予执行制度两者之间的衔接,只要适当调整两种程序之间的适用规则以及法律后果,关于不予执行制度价值以及裁决效力冲突的困惑便能够得到一定程度的化解。

其一,从解决重复审查以及防止当事人恶意拖延裁决效力的角度考虑,应当明确执行程序中被申请执行人行使异议权的期限,规定“被执行人在申请撤销仲裁裁决期限届满以后所提出的不予执行抗辩,人民法院不予支持”,即如果被执行人原本可以通过撤销程序行使异议权而故意拖延,则其在执行程序所提出的异议理由法院不再加以考虑,当然异议期限的限制并不妨碍法院基于“社会公共利益”的事由实施执行监督。

其二,从解决裁决效力冲突与法律后果重叠的角度考虑,应当明确“法院做出不予执行裁定的同时,一并撤销仲裁裁决”。在我国的监督体制之下撤销裁决与不予执行裁决的审查范围是完全重合的,就仲裁裁决本身的合法性判断而言,两者在审查标准以及制度功效上是存在一致性的,从这一点来看,“法院做出不予执行裁定的同时一并撤销仲裁裁决”的立法设计是具备正当基础的。此外,就撤销裁决与不予执行制度之间的衔接关系而言,德国所实行的司法审查模式与我国类似,在具体的适用规则以及程序设计方面有诸多值得学习借鉴之处,例如,在考虑两种监督方式的协调与衔接时,德国规定:“法院在决定裁决是否可执行时应当考虑其是否存在可撤销裁决的理由”,而且,“如果法院已经宣告仲裁裁决可执行,则当事人不能够再申请撤销仲裁裁决。”

摘要：撤销程序与不予执行是我国仲裁裁决司法监督的两种主要方式,由于制度内在缺陷而导致对仲裁裁决效力造成冲击以及影响仲裁效益性等诸多问题,多数学者主张将废除不予执行制度作为解决途径。实际上,废除不予执行并非最佳选择方案,考虑我国的实际情况以及不予执行制度的现实价值,较为妥当的解决方式应是对撤销程序与不予执行制度进行重构,特别是要做好二者之间的衔接与协调。

关键词：司法监督,不予执行,撤销裁决,协调

参考文献

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论建立临时仲裁制度的必要性 篇8

关键词：临时仲裁；机构仲裁；必要性

一、引言

根据《1958年承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第一条第二款的规定，裁决不仅包括常设仲裁机构的裁决（机构仲裁），同时包括临时仲裁机构的裁决（临时仲裁）。由此可见，就仲裁裁决的实质而言，临时仲裁裁决与常设仲裁机构项下的裁决的效力相同。我国早在1986年就成为了《纽约公约》的缔约国，在执行《纽约公约》时却一直处于一种尴尬境地：一方面，对于国外的仲裁裁决，无论是机构裁决还是临时裁决，均应当按照《纽约公约》的各项规定，做出承认与执行或者拒绝承认与执行的裁定；另一方面，由于在我国境内做出的裁决，均应根据仲裁法由我国境内的各仲裁委员会管理下的仲裁庭做出裁决，目前尚无临时仲裁裁决存在的法律空间，因而我国申请国外执行的只有机构裁决，而无临时裁决。中国法律没有建立临时仲裁制度不仅造成了我国当事人与外国当事人之间的不对等，也造成了国际内部不同法域之间的不对等。我国是否需要改革现有仲裁制度，承认临时仲裁在我国仲裁制度中的法律地位呢？随着临时仲裁制度在国际范围内的影响力日趋壮大及我国构建多层次争端解决方式呼声渐长，这一貌似已有定论的问题实质上仍然存在较大的或然性。

二、临时仲裁的探究

仲裁是当事人自愿解决争议的安排，即争议双方通过订立仲裁协议的方法，将他们之间已经发生的或者将来可能发生的争议提交仲裁解决的安排，包括由哪个仲裁机构或者仲裁员审理、使用什么样的仲裁规则、仲裁使用的语文、仲裁地点等，都可以通过仲裁协议做出规定。由此做出的裁决，只要不违反国家法律，都可以得到国家法律的保护。

在国际商事仲裁立法与实践上，依其组织形式和存续状态的不同可将仲裁分为机构仲裁和临时仲裁。临时仲裁亦称特别仲裁，它是一种在事先并不存在仲裁组织的情况下，当事人根据仲裁协议，将他们之间的争议交给临时组成的仲裁庭进行审理并作出裁决的仲裁。这种类型的仲裁活动不设任何常设仲裁机构或组织，仲裁庭的成员由当事人协商选定，仲裁庭因审理案件而成立，争议解决之后，仲裁庭即告解散。所谓机构仲裁，又称为制度仲裁，是指依照当事人双方的协议将争议交由一定的常设仲裁机构并依该机构所制定的现存仲裁规则所进行的仲裁。而仲裁机构本身并不具体负责仲裁案件的审理，其主要只能是指定仲裁规则和监督仲裁规则的实施。从历史角度而言，现代的仲裁制度就是源自于临时仲裁。

临时仲裁的优势在于：第一，当事人具有更大的自主性，充分体现当事人意思自治原则。凡是与仲裁审理有关事项，如仲裁庭的组成、仲裁地点、仲裁规则等事项，都由当事人在仲裁协议中约定。临时仲裁相比于机构仲裁更加强调当事人之间的意思自治。第二，仲裁程序具有较强的灵活性。当事人可以依据具体的争议事实灵活地协商，可以随时协商调整程序。第三，有利于保护当事人的隐私。由于没有仲裁机构和相关人员的参与，而且当事人还可以约定限制仲裁员对外透露仲裁的机会，使得临时仲裁增强了对当事人之间商业信誉的保护。从无法统计香港国际仲裁中心一年有多少海事或其他仲裁案件数量的事实来看，临时仲裁的保密性远远强于机构仲裁，因为香港的一般的仲裁，尤其是海事与外贸的，也都是临时仲裁。第四，仲裁程序具有更高的效率，省去常设机构仲裁的烦琐程序。当事人没有仲裁机构仲裁规则的束缚，可以根据案件的特点，自行决定如仲裁员的选定方法、仲裁庭的组成形式、开庭与否、仲裁的时间和地点、法律适用、仲裁费用的分担等事项。

临时仲裁的主要缺点在于当事人在仲裁协议中约定之外事项引起的争端难以解决。1976年联合国贸易法委员会推出了供临时仲裁适用的仲裁规则受到了实务界的广泛采用，从而弥补了临时仲裁的不足，更好地促进了临时仲裁的发展。其次，临时仲裁缺乏必要的监督管理，临时仲裁中仲裁庭作出的缺席判决，由于执行法院对是否已给予缺席当事人公正的程序待遇这一点上没有较高程度的确信，所以肯定给仲裁裁决的执行造成障碍，也破坏了临时仲裁的公信力。

三、我国建立临时仲裁制度的必要性

（一）建立临时仲裁制度是仲裁制度发展趋势决定的。

在19世纪中叶机构仲裁出现之前，临时仲裁一直是仲裁制度的惟一形式。目前，临时仲裁与机构仲裁在大多数国家内并存。在少数国家中，它甚至成了主要的仲裁形式。英国学者D.A.Redrern就曾说过：“临时仲裁相比于机构仲裁，二者的关系就如同量体裁衣和买现成衣服之间的差别。”机构仲裁与临时仲裁相得益彰、取长补短，在解决民商事纠纷活动中发挥着巨大的作用。1958年联合国通过的《纽约公约》，1961年《欧洲国际商事仲裁公约》，以及1976年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》都明确肯定了临时仲裁的地位。

我国1995年的《仲裁法》第16条第2款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。”我国将仲裁协议中是否明确约定有仲裁机构作为仲裁协议的有效要件之一，也就排除了临时仲裁制度在我国适用的可能。这样就形成国前文中的尴尬局面：一方面承认和执行外国的临时仲裁裁决，另一方面又将没有明确约定仲裁机构的仲裁条款视为无效，人为地造成了我国仲裁国内立法与国际立法的断裂脱节，不利于我国的法制统一和仲裁事业的长足发展。

在经济全球化的条件下，仲裁制度的国际化和现代化的趋势就是临时仲裁和机构仲裁的统一化。具体表现为：一方面，临时仲裁越来越多地利用机构仲裁在仲裁员、信息、服务等方面的优势，请求仲裁机构提供指定仲裁员、提供仲裁地点、秘书等服务；另一方面，机构仲裁越来越注重尊重当事人的意思，容许当事人对机构的仲裁规则进行修订，还可以指定机构名册以外的仲裁员。这也是切合仲裁是当事人之间自愿解决争议的本质特征的。因而建立临时仲裁制度是符合仲裁制度发展趋势的，有利于更好的与时俱进。在我国“诉讼爆炸式增长”的当下，建立临时仲裁制度，不断完善仲裁这一替代性争端解决方式对于缓解诉讼危机也具有不可低估的重要性。

（二）建立临时仲裁制度是仲裁制度的本质特征决定的。

仲裁的本质是民间性，是当事人自由约定解决争端的一种方式。仲裁在被国家法律确认前，它纯粹是当事人之间的契约或是商人社会处理它们之间争议的一种习惯，而后来仲裁逐渐被国家的法律纳入调整范围之内从而具有了法律性质。仲裁不是一种司法行为，而是私人裁判行为。法国学者尼波耶（Niboyet）认为：“仲裁裁决具有契约性质，这是因为仲裁员权力的取得，不是来自法律或司法机构，而是来自当事人间的协议。仲裁员是按照当事人在协议中的意愿去裁定争议的。当事人让仲裁員以公断人身份作出裁定是一种真正的委托。由此，裁决也被注入了契约性。如同所有协议一样，裁决必然具有法定效力，而且具有终审判决的权威。”

商事仲裁法中的首要原则是当事人意思自治，仲裁当事人的意思自治原是一把万能钥匙，许多解不开的锁都能打开。我国不承认当事人赋予临时仲裁庭的仲裁管辖权，规定只有仲裁机构受理案件才能启动仲裁程序，这样做显然违背了当事人的自由意愿，将仲裁机构的权限无限扩大，甚至置于仲裁庭的实体权力之上。毫无疑问，人为地取消临时仲裁的存在与仲裁的本质属性是相违背的。

即使在不少的机构仲裁中也开始最大限度地尊重当事人的意思自治，如果当事人之间的约定与应当适用的仲裁规则不符，通常也是首先尊重当事人在合同中的约定，而不是仲裁规则中的规定。因而建立临时仲裁制度对于尊重当事人的意思自治的仲裁本质是相一致的，有利于进一步完善现代仲裁制度，更好地发挥其与诉讼相辅相成的功能。当事人意思自治是仲裁的本质，也是仲裁发展的基础，没有当事人的自主决定权，仲裁的生命力和活力就无从体现。因此，建立临时仲裁制度，扩大当事人的权利是我国仲裁发展的前提。

（三）建立临时仲裁制度是实现我国在国际公约上的权利义务对等的要求。

北京高院于1999年作出的关于临时仲裁的一个说明最能反映我国面临的尴尬境地：“根据1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第一条第二款对临时仲裁的确认，我国作为公约国有义务对外国临时仲裁裁决予以确认。据此，我们认为，当事人约定在我国国内临时仲裁，并同时约定或依法推定用中国《仲裁法》的，因违反我国法律之规定，应当认定无效。当事人约定在国外临时仲裁，应当首先审查当事人约定的仲裁地点或者临时仲裁机构所在国的法律是否承认临时仲裁，或者当事人选择一致的法律是否承认临时仲裁，如果上述国法律承认临时仲裁，则该仲裁协议有效。”

对于那些涉外商事仲裁案件，如果中、外当事人依据临时仲裁协议而在《纽约公约》的某一缔约国进行临时仲裁，并且该缔约国国内法亦承认临时仲裁，那么据此所作出的临时仲裁裁决，外方当事人可以依照《纽约公约》要求中国法院对仲裁裁决进行强制执行，而我国法院如无其他正当理由，就必须执行该项仲裁裁决，而不得以我国不承认临时仲裁的效力而予以拒绝执行。反之，如果根据该临时仲裁协议约定在我国进行临时仲裁，则根据我国仲裁法关于对仲裁协议的生效条件的规定，该临时仲裁协议是无效的。如果当事人基于自愿进行了临时仲裁，则所作出的临时仲裁裁决也是不具有法律效力的，即使败诉一方不自觉履行裁决，胜诉方也无能为力，这种结果对于胜诉方来说极为不公平，对于我国享有和承担的公约的权利与义务来说，亦是严重不对等的。因而，建立临时仲裁制度，有助于实现我国在国际公约上的权利义务对等。

（四）建立临时仲裁制度是保护当事人的合法权利的要求。

由于仲裁所具有的当事人意思自治性、民间性、准司法性等特点，加之1958年《纽约公约》是缔约国最多的公约之一，仲裁裁决在外国的执行情况是相当好的。而法院的判决要想在境外得到同样的待遇，则由于没有全球性的公约可适用以及法院所属国家权力机关等多方的原因，要困难得多。我国现行仲裁法不认可临时仲裁协议的效力，客观上将迫使当事人不得不弃临时仲裁而诉诸法院，甚至使判决书无法得到强制执行而成为一纸空文，当事人的合法权益得不到最终实现。

如果我国能够在《仲裁法》的修改中明确建立临时仲裁制度，那么相当大部分原先在国内只能以诉讼形式解决的国际经贸纠纷可以用替代性争端解决方式予以解决，不仅可以减轻法院的诉累，更有利于保护当事人的权利。使得当事人之间的纠纷无论是放在国内或国外进行临时仲裁，最终都能够借助《纽约公约》得以在适当的国家和地区予以执行，进而方便快捷地解决国际贸易中产生的经济纠纷，充分维护好当事人的合法权利。

四、结语

中国是一个外源型法制现代化国家，在制度引进上付出了巨大的艰辛，在取得不少成就的同时，也走了不少弯路。在《仲裁法》的制定时期，制定者陷入对临时仲裁的偏见中，认为临时仲裁作为初始化的仲裁形态，必将被制度化的机构仲裁所取代，从而走向消亡。殊不知，临时仲裁的生命力异常顽强，具有众多机构仲裁所无法比拟的优越性，并在吸收机构仲裁的某些有利因素方面成果显著。临时仲裁在争议面较窄、双方有诚意合作的前提下，使仲裁员以尽可能快的方式对争议作出裁断，它不可能存在于机构仲裁中，只能存在于临时仲裁中。可见，临时仲裁在国际经贸纠纷解决实践中受到广泛应用，体现出机构仲裁所难以达到的经济和高效。目前国际上的大部分争议仍主要是通过临时仲裁解决的，尤其是海事争议，仲裁地点最多的是在伦敦，其次是纽约、香港和新加坡。这种形式下，我国法律不承认临时仲裁不仅理论上说不通，而且与国际普遍实践不合拍。临时仲裁是仲裁制度不可或缺的一部分，缺少临时仲裁的仲裁不可能是先进的、有吸引力的仲裁。因而，我国应当尽快建立临时仲裁制度，实现临时仲裁与机构仲裁相辅相成，为仲裁制度的现代化和国际化补上重要的一课。

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