证券公司诉讼研究（精选8篇）
在审判实践中，经常遇到公司设立上有瑕疵、解散不登记、清算不规范、注销不公告的情况，造成部分公司只有公司之名而无公司之实。也有部分公司在法律上虽不存在，但该公司的财产却依然存在，甚至该公司的经营活动还在进行。有的法院因找不到当事人而无法送达诉讼文书，有的法院以被告主体已不存在为由，不予立案，或以当事人的主体资格已经丧失，裁定驳回起诉；有的法院公告送达，判决已丧失诉讼主体资格的公司承担清偿债务责任；也有的法院根据原告申请，变更公司股东为被告，判决其承担公司的债务或者判决其在一定期限内清理公司遗留的债权，用其清偿债务等等。这种执法的随意性，不仅严重地损害了第三人的合法权益，造成了司法不公，而且也严重地影响了法律权威。
一、公司瑕疵设立而导致诉讼主体复杂性分析。
我国《公司法》和其他有关法律对公司的设立条件和程序都有具体的规定。但是，不按法定的设立条件和程序设立公司的现象非常突出。公司除以盈利为目的、自主经营、自负盈亏外，一个重要特征就是以公司财产对外承担有限责任。公司的类型、条件、章程、组织机构、权利和义务、登记程序等，均由《公司法》规定。除了《公司法》规定的国家授权投资机构或部门可以单独设立国有独资公司外，公司的形式只能是有限责任公司和股份有限公司。但在审判实践中，公司实际上就是“夫妻店”，或者名为公司，实为合伙。公司财产与家庭、个人财产界限不清，公司股东将公司收益用于个人消费、挥霍，极大的侵犯了债权人的利益。尤其是民营企业，这样的情况屡见不鲜。投资主体多元化，导致投资主体混乱，责任不清。
1、公司产权明晰不清，财产混合。公司的财产与其成员和其他公司的财产的分离是有限责任存在的基础。只有在财产分离的情况下，公司才能以自己的财产独立地对其债务负担。许多国家的法律为保证公司具有足够的资产清偿债务，都规定了资本维持原则，要求公司应有独立的公司财产，并在范围上与股东的财产具有明确的区分。如果财产发生混合，则不仅难以实行有限责任，而且也极容易使一些不法行为人借此隐匿财产，非法移转财产、逃避债务和责任，也会使某些股东非法侵吞公司财产。财产混同也可能是利益的一体化，即公司的盈利与股东的收益之间没有分别，公司的盈利可以随意转化为公司成员的个人财产，或者转化为另一个公司的财产，而公司的负债则为公司的债务。这种情况已表明公司并没有自己的独立财产。
2、公司与公司之间没有严格的区分，在实践中一套人马、两块牌子，名为公司实为个人等。一种是一人组成数个公司，各个公司表面上是彼此独立的，实际上在财产利益，盈余分配等方面形成为一体，且各个公司的经营决策等权利均由该投资者所掌握，这样，在各个公司之间、及各个公司与该投资者之间可能已发生公司混同。第二种是相互投资引起的公司混同。因为在相互持股的情况下，一方持有对方一定量的股份，有可能就是对方出资给该公司的财产，这样双方就这部分股份并没有出资。如果双方就此持有的股份占据了各该公司的大部分，则两个公司表面上是独立的，实际上巳结为一体，这就导致了公司混同。第三种情况是因为母公司和于公司之间的相互控制关系而引起的人格混同。尽管母、子公司均为独立法人，而子公司因为母公司的过度控制使其完全变成了母公司的代理人，则母子公司已发生了公司混同。在我国现实生活中，母公司和子公司因控制关系而完全成为一体的现象，经常存在，而且也极易造成欺诈。
3、虚拟股东。虚拟股东是指公司的人数并没有达到法定人数，而采取虚拟其他方法使公司成员达到两个以上，从而满足法律关系最低人数的要求。实际上公司的真正所有者只有一个，在实践中，虚拟股东主要有如下几种情况：第一，为成立中外合资、合作企业，以享有优惠待遇，虚构外方投资，搞假合资，假合作，实际上外方根本没有出资。行为人虚构的目的是为了骗取减免税等优惠待遇，从而损害国家利益，但也可能造成对债权人的损害。第二，为凑足股东人数，虚拟出资和股份形式，名为公司，实为独资，有可能对公司资产产生重大影响。
4、公司靠挂问题。有些公司通过协议或其他方式成为公司的组成部分或者分支机构，并以公司或公司分支机构的名义对外进行经营活动。靠挂者对外经营时都打着被靠挂者的旗号，而一旦发生不能清 1
偿债务时，靠挂经营者一走了之。因为靠挂者是以别人的名义进行经营活动的，不是直接被告。而且靠挂者可以在诉讼前或执行前将财产转移，导致没有可供偿还、执行的财产，使债权人的利益不能得到实现。被靠挂者的单位又会以自己不是实际经营者、没有进行投资为由开脱责任。
5、公司分立。公司在改制中，将公司分立成几个公司，这些后成立的公司都具有法人资格，而老公司并不注销，名称不变，通过向其他公司收取管理费等形式生存，其主要职责是应付讨债和应诉。在对外发生债务时，如果债权人起诉，老公司虽然应诉，却没有可供执行的财产。有的公司一套人马、几个牌子，分公司之间进行恶意串通，以分公司具有法人资格为由逃避债务。也有的几个公司只有一个法人代表，一旦发现可能要承担责任时，就将财产转移到其他公司，然后以没有财产偿还、其他公司都具有法人资格为由逃避债务，这种数个公司，一个人格，享有事实上的连带债权，却逃避了法律上的连带债务。
6、公司经营权转让。有的公司通过出售公司资产、承包租赁等形式，转让公司经营权。在经营权转让后，公司通过与经营者签订合同等形式，约定由公司或经营者一方承担债务。但如果约定由公司承担债务，公司往往已经是一个空壳公司，没有财产可供执行。如果约定由经营者一方承担债务，而经营者流动性很大，在实际承担债务前常常已逃之夭夭。还有的在合同中没有约定由谁承担债务，互相推卸责任。
投资形式的多样化，导致法院在受理涉及公司的诉讼中需要追加当事人的情况较多，如出资开办、虚假验资、靠挂单位等，如何确定它们的诉讼关系？是把公司本身作为被告？还是把它们作为共同被告？还是把出资单位追加为无独立请求权的第三人？诉讼主体的不同，案件的实体处理也不同。对“一人公司”、“夫妻公司”、虚设股东的公司，均应由实际投资者对债务承担责任，以保护债权人的利益，杜绝利用公司逃避债务。对于以分立公司为名逃避债务，应确认恶意转让债权的行为无效，并由分立后的公司承担连带责任。对公司的承包、租赁者，以公司的名义对外发生债务，由承包人、租赁人和公司承担连带责任。同时严格公司登记制度，认真审查股东资格、注册资本等情况，防止公司滥设逃避债务、规避法律行为的发生。
二、公司瑕疵设立责任承担问题分析。
在公司瑕疵设立中，注册资金不实是最突出的问题。公司和股东的关系是资本的关系，资本和信用的真实是公司的命脉。公司有多大的资本，对外就有多大的信用。出资是公司股东最基本、最基础的义务，也是形成公司财产的基础。为了保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益，各国立法对股东的出资都作了严格的规定。股东应按照公司法规定和公司章程约定的出资方式和出资额向公司履行出资义务。《公司法》第25条第1款规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入准备设立的有限公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理财产权的转移手续。在公司运作过程中，股东不履行或不适当履行出资义务的情形也不少，具体表现为根本未出资、未足额出资、未适当出资和抽逃出资。对于出资不实的责任，我国公司法规定了出资不实股东的出资填补责任和其他发起人的连带认缴责任，而未明确将股东未出资、未足额出资、未适当出资和抽逃出资的情况包括在内。无论股东存在哪种出资不实的形态，都构成对公司财产权实质上的占有和侵犯。股东出资不实行为与公司财产的减少、不足有直接因果关系，公司可以请求股东返还财产，赔偿损失，并向已足额缴纳出资额的股东承担违约责任。
根据《公司法》第206条、第208条的规定，办理公司登记时虚报注册资金、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众，应承担责令改正、罚款或者撤销公司登记责任，情节严重的依法追究其刑事责任。《中华人民共和国公司登记管理条例》等法规只是对这些规定进行了细化，未规定公司瑕疵设立的民事责任。最高人民法院[1994]4号“关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复”的批复，将适用范围限制在企业开办的其他企业被撤销、歇业或者视同歇业后责任承担问题，但其蕴含的立法精神显然具有一般意义，企业法人倘若存在着设立瑕疵，包括注册资本不实和不符其他法人条件的，法院可在个案中对其法人资格进行认定，即注册资本虽未缴足，但已达到了法定最低注册资本的要求并符合其他法人条件的，承认其法人资格，不过开办企业应当在未缴足注
册资本的限额内对公司的债务承担责任；开办企业未缴纳注册资本或者缴纳的注册资本达不到法定最低注册资本，或者不符合其他法人条件的，否定其法人资格，由开办企业对其债务承担责任。而且，这种一般法理也可以适用于企业法人被撤销、歇业或者视同歇业、破产后的一般情况。由于公司属于企业法人的一种，我国《公司法》及其配套法规对公司瑕疵设立的民事责任未作规定，这一批复对公司瑕疵设立也应适用。
三、公司解散和清算存在的问题及其法律对策。
公司的解散在公司法上就是指公司法人资格的终止。《民法通则》第45条规定，将企业法人依法被撤销和解散，或依法宣告破产等原因，列为企业终止的原因。所谓企业法人终止，是指企业法人丧失民事主体资格，不再具有民事权利能力和行为能力，也就是企业法人资格的消灭。随着公司的解散，公司就丧失进行业务活动的能力，故公司的解散时应终止一切业务活动，但公司法人资格的消灭不能理解为公司已解散，而只有在公司终止了业务活动，结束了对内对外的法律关系，清算了全部资产，才能真正地解散。公司在清算过程中不能视为解散。在公司存续期间应进行清算，以其独立的财产承担民事责任后，再办理注销登记，才能使企业法人终止，法人生命才能最终完结。公司终止的最终程序是注销登记，经清算的注销登记才是公司消灭的标志。这与破产清算程序使公司终止的规定是一致的。
公司清算是依法定程序清理公司债权债务、处理公司剩余财产并最终终止公司法律人格的法律制度，其直接目的就是终止公司的法律人格，保护公司债权人利益、公司股东利益和社会经济秩序。在公司法上，清算是终止公司人格必经的法律程序，任何公司非经清算、未对其债务作出清偿并对其现存的法律关系和法律事务作出合法的了结之前，是不可能终止的。终止公司人格之后，债权人的债权能否得到清偿，公司股东对公司享有的股东权益能否得到实现，社会经济秩序是否能得到维护，主要在于清算主体是否合格，清算程序是否合法上。
1、清算主体。根据最高人民法院2000年所发（2000）23号函复甘肃高级人民法院和〔2000〕24号函复辽宁省高级人民法院的司法解释，公司营业执照被吊销后，经营资格即被终止，但在被注销登记前的清算期间，其民事诉讼主体资格依然存在，可以以该企业法人的名义参加诉讼活动，也可以由企业法人的清算组织或清算人出面参加诉讼活动。公司章程中明确清算人的，该清算人系负责组织清算组进行清算的责任人。公司章程中没有明确清算人的，按我国公司法规定，有限责任公司的清算组是由股东组成，所以可以推定有限责任公司的各股东均有组织清算组进行清算事务的义务。股份有限公司清算组由股东大会选定股东人选组成，同时《公司法》又规定股东大会由董事会负责召集，董事会一般又是由公司的主要股东组成，因此，股份有限公司逾期未成立清算组，应由董事长和董事承担责任。按照《中华人民共和国公司法》第191、192条及其他规定，清算主体归纳如下： 国有企业终止后，清算主体为其上级主管部门； 集体企业终止后，清算主体为其开办单位； 联营企业终止后，清算主体为其各联营投资主体，子公司的清算主体是母公司； 有限责任公司终止后，清算主体为其全体股东； 股份有限公司终止后，清算主体为其股东大会选定的股东或董事会； 独资企业终止后，清算主体为唯一投资人。
2、根据《公司法》的有关规定，企业法人被吊销企业法人营业执照，登记机关应当收缴其公章，并将其注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或清算组织负责清理。公司被吊销企业法人营业执照，属于法定解散范畴，首先应当予以解散，并在15日内由有关主管机关组织股东、有关机关以及有关专业人员成立清算组，进行清算。逾期不成立的，债权人可以申请人民法院指定有关人员专组成清算组，进行清算。如果公司资不抵债，应当立即向人民法院申请宣告破产，清算所得的公司所有财产用于对外承担民事责任。在清算结束以后，清算组申请注销登记，公告公司终止。
3、依据《公司法》、《民法通则》以及《企业法》的规定，当清算主体在企业被吊销营业执照后的长时间内不履行清算义务，或在人民法院限定的期限内不尽清算责任，客观上致使企业财产流失、贬值，或私分企业财产，造成善意第三人的债权因此无法全部实现的，清算主体应当对此向善意第三人承担民事赔偿责任。清算主体不尽清算之责对债权人的赔偿责任，赔偿因清算主体消极行为造成债权人的实际损失。
4、对于未经清算而已经被注销的公司，其债务应如何处理呢？就法理而言，公司终止并不意味着公司清算义务和责任的完全解除。债权人可以以公司股东为被告提起诉讼，而提起诉讼的根据则在于公司股东所应承担的清算义务。公司法第192条规定：“有限公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。”由此可见，公司的清算义务是由股东承担的，除破产清算由人民法院组织外，其他情况下，股东必须自行组织清算。在公司被强行注销、法人资格不存的情况下，股东仍可以以其个人名义并作为民事主体履行其清算的义务。在实体上，公司被注销后，其财产当然应分配于公司的股东，在未进行清算时，使得股东获取了公司的财产，但却未承担任何公司的债务。因此，以股东为被告，要求其承担债务清偿责任，完全合情合理。即使在公司被注销之后，股东并未从公司实际取得任何财产，同样可以要求股东承担相应的责任，因为正是由于股东未履行清算义务，才导致了公司财产的流失或被他人侵占，股东对此负有不可推卸的过错责任。
四、公司注销存在的问题及其法律对策。
《公司法》第197条规定：公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。公司注销是工商部门办理公司终止的登记程序，公司的成立和终止都必须办理相应的工商登记并以此作为生效的要件和标志，公司的成立以设立登记为要件，公司的终止则以注销登记为要件。与此同时，在实体上，注销登记又必须具备公司法人的终止要件，而惟一的终止要件就是清算。吊销公司营业执照，作为工商部门的行政措施，并不表明公司已经完成清算，并不构成公司法人终止的充分要件，也就不能据此办理公司的注销登记。实践中，吊销营业执照与公司的注销常被混淆，公司的营业执照被吊销就认为该公司已被注销，也有的工商部门在吊销营业执照后，将该公司自然注销，这显然也是导致公司诉讼法律障碍的又一重要原因。我国实行的是企业法人登记制度，公司经工商注册登记后，取得合法经营权和独立享有民事权利、承担民事义务的资格，公司被注销后，由此产生的直接后果就是该公司丧失了民事主体的资格。为此，法院在受理案件后，首先要审查当事人的主体资格，发现被告不具备主体资格时，告知原告更换合格的被告,如清算组织等。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《公司法》均对公司注销作出了明确的规定，而被申请注销的公司大都是经营不善，负债累累。究其原因，一是公司为逃避到期的债务，规避法律、法规，采取不正当手段把该公司注销，在事后以清理被注销公司的财产为限，承担所欠的债务；二是公司登记的主管机关，对公司申请注销审查不严，有关法律法规明确规定了公司注销的程序，必须是先清理债务后申请注销。但在执行中却是，先申请注销后再进行清算。公司解散不等于公司破产，公司解散不是因公司资不抵债，如经清算公司财产不足清偿债务的，不适用注销登记程序，而应适用破产程序。三是由于现行的法律法规均未赋予法院对公司注销行为的审查权和对违法注销行为的制裁权，即使发现该公司属于违法注销，也不能依法进行纠正，更不能对行为人进行制裁，只能依据公司已注销的事实作出判决。由此产生的后果是使违法的注销成为了合法，使债权人处于十分不利的地位。造成社会主义市场经济秩序的无序，使国家、集体和公民的财产受到不应有的损失。为确保债权人的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展，应当完善立法工作，进一步规范公司注销和吊销，并强化执法环节。
l、完善公司注销登记制度。虽然，《公司法》、《公司登记管理条例》和《企业登记管理条例》对公司注销都作了较明确的规定，但是，仍有一定的不足。公司登记管理机关应负起监督职责，对注销公司进行财务审查，并对公司现有的资产进行清点登记，责令公司负责人妥善保管，同时进行公告，通知债权人进行债权登记，对公司注销行为进行有效的监督，保护债权人的合法权益。另外，在对违反法律程序进行注销行为处罚的同时，加大对公司逃避债务的行为处理力度。为此，在立法上要明确规定，凡是采取违法手段进行公司解散、清算、注销登记的，除依法予以制裁外，由行为人对该公司债务承担连带清偿责任。清算组成员因故意或者过失给公司或者债权人造成损失的，应承担赔偿责任。法院在诉讼中发现公司或者其上级主管部门、清算组织不按法律规定进行解散、清算、注销登记的，也应依法判令行为人承担赔偿责任。
2、法定代表人代表企业从事经营活动，他享有对公司事务的决定权，公司赢利时，他是最大的受益者，当公司经营不善、亏损时，他可作出解散公司、申请注销的决定。为从根本上解决公司逃债问题，应建立公司投资人、法定代表人财产保证制度。这是防止公司逃避债务的一个有效方法。法定代表人在任职期间，要以自己的家庭财产对公司的年检、歇业、关闭、解散、清算、注销等行为作出保证，如该公司不按法律法规的规定进行上述行为，损害债权人的合法权益时，可依法追究法定代表人的民事责任。只有这样，才有可能对公司的注销行为实行制约。
3、确立注册资金担保制度，以有效的防止注册资金不实现象的发生。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第27条规定：保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。因此，建立注册资金担保制度是有法律依据的。一旦发生注册资金不实现象，也可以通过追究担保人的保证责任来达到保护债权人的目的。
附参考书目：
1、人民法院出版社《公司法及配套规定新释新解》主编孔祥俊。
2、中国人民大学出版社《民商法原理》 主编 郭明瑞。
3、法律出版社《经济审判指导与参考》 主编李国光。
4、法律出版社《中国民法案例与学理研究》 主编 王利明。
盈余管理是20世纪80年代中后期兴起的实证会计研究的一个重要领域, 盈余管理一般是指上市公司管理人员在会计准则允许范围之内, 为了实现自身利益最大化或上市公司价值最大化而做出的会计选择。依据上市公司所提供的会计信息的可靠程度不同, 盈余管理可分为两类:一类是合理性盈余管理, 它是指上市公司管理层在会计信息可靠性原则允许的范围内实施盈余管理的行为;另一类是投机性盈余管理, 这种行为更多地是过度利用会计准则与制度规定, 使得财务信息的可靠性超出一般会计信息原则所允许的范围。
在信息不对称的情况下, 必然会引起上市公司及其利益相关者即会计信息使用者与提供者之间的冲突和对抗, 这种冲突与对抗可以模型化为一种博弈行为。
二、盈余管理的前提条件与基本假设
1. 假设上市公司、政府监管部门、投资者都是理性实体。
2. 假设对于上市公司所选取的投机性盈余管理, 政府监管部门存在查出与未查出两种可能性。
3. 假设投资者在进行决策时, 完全依赖上市公司所提供的财务报告且无法识别上市公司采取何种盈余管理, 只有当监管部门查出是投机性盈余管理时, 投资者才会采取相应的手段, 即向相关部门提出诉讼。
4. 假设上市公司实施投机性盈余管理所获得的收益为P, 这些收益包括上市公司实施盈余管理行为所获得的财富转移价值;盈余管理行为被政府监管部门查出时, 监管部门将对上市公司进行处罚, 上市公司所付出的罚款额为F;同时投资者也将对上市公司提出相关法律诉讼, 诉讼的收益S。那么P-F-S为上市公司实施投机性盈余管理被监管部门查出所获得的收益。
5. 假设政府监管部门对上市公司的检查费用 (成本) 为C, 这些费用包括监管部门的人工费用和与被检查上市公司的沟通费用等。-C为监管部门检查而上市公司未实施盈余管理所获得的收益。D为监管部门实施监管并查出上市公司的盈余管理行为所获得的收益, 主要包括对上市公司的罚款收入、上级领导部门对其的奖励以及公众的好评等。那么D-C即为监管部门检查上市公司实施盈余管理所得到的收益。同时假设B为监管部门未查出上市公司盈余管理行为所遭受的成本, 包括上级部门对其的惩罚以及公众的不好评价, 此处B也可理解为监管部门未对上市公司的盈余管理行为进行检查。那么-C-B表示监管部门进行监管但未识别出上市公司盈余管理所获得的收益。
6. 假设投资者的诉讼成本为H。当上市公司的盈余管理行为被监管部门识别后, 投资者的诉讼收益为上述S。假设T为上市公司实施盈余管理使投资者所遭受的损失。那么S-H-T为上市公司进行盈余管理被监管部门查出, 投资者进行诉讼后所获得的收益。假设投资者进行诉讼的概率为m, 只有当诉讼收益大于诉讼成本与所遭受的损失之和时, 投资者才会选择诉讼。
三、上市公司、监管部门与投资者三方博弈模型的构建
在相机行为混合策略下, 上市公司进行盈余管理的概率为p (0
因此, 本文构建的上市公司、政府监管部门和投资者三方的博弈论模型的收益矩阵 (如表1所示) :
根据上述三方混合博弈模型的收益矩阵分别求出其纳什均衡解。则监管部门的期望收益为:
由上式可知, 在政府监管部门实施监管情况下, 增大a和b, 即完善现有会计制度和监管部门的监管体制可以降低上市公司盈余管理的概率。另外, 增大D, 即提高监管部门的收益也可以降低上市公司盈余管理的概率, 这些收益包括对上市公司的罚款收入、上级部门的物质奖励和公众的好评等, 在一定程度上可以提高监管部门监管的积极性, 对遏制盈余管理行为有所帮助。上述式中p与C之间呈现正比例关系, 即对上市公司进行监管而其未实施盈余管理的成本与上市公司实施盈余管理的概率成正比, 这种情况可以理解为上市公司与监管部门之间的博弈。当上市公司认为监管成本越高时, 其实施盈余管理的可能性也就越大, 此时即使出现一些难以识别或在判断上无法达成一致的盈余管理行为需要经过大量的调查工作 (即监管的成本越大) , 尽管这些调查在事后可能会被证明是不必要的, 但是监管部门还是应恪尽职守进行相关的调查工作。
同样可以求得上市公司的期望收益为:
对p求偏导, 得到定义为上市公司实施盈余管理行为的成本收益系数, 该系数与监管概率呈反方向变化, 即过高的系数会降低监管的概率。这可以解释为以下两种情况:一是上市公司出于收益角度考虑, 有机会主义倾向, 会采取一些扭曲资源配置的寻租行为;二是在不完善的会计制度与监管体制下, 监管部门监管的概率会更小。另外, 提高上市公司进行盈余管理行为的惩处罚款F和投资者的诉讼收益S, 可以相应的提高监管部门的监管概率。
由于投资者对上市公司实施盈余管理行为是否进行诉讼, 取决于监管部门的监管概率以及能否查出上市公司的盈余管理行为。本文求得投资者期望收益为:
对m求偏导, 得定义为投资者对上市公司实施盈余管理行为时的诉讼收益系数, 该系数与上市公司进行盈余管理行为的概率成反方向变化, 即较高的诉讼收益系数会降低盈余管理的概率。同时, 由于诉讼收益系数与监管部门实施监管且识别出上市公司盈余管理行为的概率具有联动效应, 所以在会计制度与监管体制相对完善的情况下, 会被控制在一定范围内。
四、鉴于上市公司盈余管理行为的政策建议
1. 完善会计准则体系, 降低盈余管理的空间。
通过上述模型分析可知, 完善的会计准则体系可以有效降低上市公司实施盈余管理的概率, 降低其对社会的一些不良影响。改进会计准则体系, 应从财务会计角度出发, 通过完善的会计准则的制定, 可以降低由于信息不对称而导致的“道德风险”与“逆向选择”问题。
2. 改进监管体制, 创造良好的监管环境。
第一, 加强监管队伍的建设, 提高监管人员的业务能力和职业道德。监管人员要不断探讨盈余管理的具体表现形式, 研究上市公司实施盈余管理的背后动机。从现实惩治和体制完善方面来规范盈余管理行为, 切实维护投资者的利益, 维持资本市场的健康持续发展。第二, 加强宣传, 形成监管部门、投资者、审计部门与媒体等多方位的监督体系, 为消除盈余管理行为创造良好的环境。
3. 建立重复交易机制, 强化上市公司声誉机制。
根据博弈论的逆推法表明, 任何有限次的交易都难以产生良好的合作关系。信任的一个关键前提是重复交易即无限次地博弈。要强化上市公司的声誉, 必须建立重复交易机制。由于盈余管理的主体是上市公司管理者, 所以应从建立管理者重复交易机制角度出发解决这个问题。只有在此基础上, 才能解决目前博弈主体之间有限次的博弈管理, 上市公司的声誉机制才能建立。
参考文献
[1]邓春华.基于博弈分析的盈余管理问题研究[J].会计研究, 2003, (2) .
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[3]苏灵, 史伟.上市公司盈余管理与政府监管问题研究[J].财会通讯, 2007, (2) :3.
[4]赵息, 刘国城.盈余管理的博弈分析[J].电子科学大学学报:社科版, 2005, (3) .
关键词：会计账簿 会计凭证 诉讼考量 立法完善
股东知情权之会计账簿查阅权问题，从2005年《公司法》修订后增加了股东可以查阅会计账簿规定起，司法审判中针对该问题的诉讼就争议不断。本文统计和研究了中国裁判文书网2013年至2015年12月对股东知情权之会计账簿查阅权问题的审判文本，结合《公司法司法解释四（征求意见稿）》（以下简称《解释四》）的内容，对股东会计账簿查阅权诉讼相关问题进行详细剖析，以期立法能体现股东利益与公司利益的均衡。
一、会计账簿查阅权的诉讼考量
公司是一种高度社会化的组织，其行为规范与否，直接关系到交易安全和社会秩序的稳定。[1]公司组织的一个最大特点是所有权与经营权的分离，尽管董事会要对股东会负责，但大部分股东不参与公司的经营管理，就可能会造成董事会不忠实于股东的委托而不履行对股东和公司的忠实义务，进而侵害股东的利益。这种情形产生的原因之一就是信息不对称，股东无法了解公司的经营状况。为了避免该情形的发生，《公司法》以强制性规范方式赋予股东知情权。从《公司法》的规定可以看出，股东知情权的范围在不断扩大，保护股东权益成为公司治理的一个主要方面。而本文只就股东会计账簿查阅权诉讼问题展开研究。
从会计法的角度看，财务会计报告是会计信息披露的载体，而且只是一个汇总后的结果。要想了解公司具体的财务状况和经营成果，就要了解会计信息披露的其他载体即会计账簿和会计凭证。因此，2005年的《公司法》将股东知情权扩大至会计账簿，尽管法律设置了前置程序，但对股东利用查阅权保护自己的合法权益意义非常重大。然而公司法虽提出了查阅会计账簿的一般框架概念，但并没有对其内涵做出更具体和可操作性的解释，导致司法实践中遇到了一些问题。本文将以法院的审判文书为样本对相关问题进行讨论。
（一）样本来源和统计方法
本文所研究的判例样本均来自于官方网站中国法院裁判文书网。截止2015年12月在中国法院裁判文书网中对知情权案例进行筛选，调取了符合本文条件的117件判决作为本文统计和研究的样本。
该117件样本范围涉及26个省、直辖市的基层、中级和高级法院公布的判决书，案件判决时间为2013年—2015年12月。主要分布为：上海23件，江苏20件，北京8件，其他省份合计66件。所以后边讨论的问题主要以该三地的判决为依据，对其他省份的案例以汇总成一例进行讨论。
（二）会计账簿查阅权诉讼考量
1.诉讼案件主体的考量
查阅权案件的起诉主体是有限责任公司的股东。按照投资人是否为自然人划分，分为法人股东和自然人股东。统计结果表明，自然人股东起诉的案件为107件（约占样本的91%），法人股东起诉的案件为10件（约占样本的9%），合计117件。很显然，提起会计账簿查阅权的股东以自然人股东为主。
对于股东的持股比例问题，国外一些国家如韩国、日本等对股东的查阅权资格是有持股比例限制的。我们国家目前从立法上并无此规定。本部分资料不是按照案件个数进行统计，而是按照股东数量做的统计，目的是了解起诉股东的真正持股比例。另外案件中还有没有注明股东持股比例的法人股东3家，自然人股东75人。股东个数共计110个。持股在1%以下的自然人股东3人，占比为3%；持股在1%—3%之间的自然人股东为13人，占比约为12%；持股在3%—5%之间的自然人股东13人，占比为12%；持股在5%—50%之间的法人股东7家公司，自然人股东71人，占比为70%；持股在51%以上的法人股东公司3家，占比为3%。行使会计账簿查阅权的股东主要集中在持股5%—50%的比例范围内。以上数据说明股东知情权的制度设计是为保护中小股东的利益，而控股公司也会涉及保护知情权的问题。所以，知情权是股东权利中一项基础性的权利。[2]关于集体诉讼的情况以5人以上为标准的话，涉及多人诉讼的案件5件，且股东持股比例相对比较低。也有同一家公司股东为获取知情权而分别起诉的情况，但发生的概率还是比较低的。
知情权案件的诉讼主体最主要的问题是主体资格问题，即起诉主体是否是公司的股东，否则无权行使股东知情权。这里涉及的问题是股东资格认定的问题，按照《公司法》和《公司法解释三》的规定分为形式要件和实质要件，实质要件为依法履行出资义务或者依法继受取得股权；形式要件为股东名册及登记。但具体到审判实践中则判断各异。
2.诉讼事由及正当性考量
正常情况下，按照《公司法》规定，股东有权参加公司的股东会会议并知晓公司的经营状况。有限责任公司股东提起诉讼的理由主要是股东没有参加公司经营且不了解公司的经营情况。133件诉讼理由中，有71件（约占全部样本的53%）是基于此原因；只要求行使股东知情权的案件24件（约占全部样本的18%）；另外是公司财务问题造成的诉讼案件共19件（约占样本的14%）；公司一直不分红情形15件（约占样本的11%）；为落实股东出资情况及打算转让股权的案件4件（约占样本的3%）。从北京、上海、江苏及其他省份的案件数量来看，第一种和第五种指控也是数量最多的。从股东行使知情权原因来看，主要是源于公司董事会操控公司，使非控股股东无法了解公司的经营状况，《公司法》规定：“有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。”说明公司违反了现行《公司法》的规定，侵犯了股东的知情权。
公司法对于“正当性目的”要求是诚信原则在商事领域的延伸和演化，是对股东知情权的实质性检验标准。股东只有具有正当、善意及合理的目的，才能正确行使查阅权。但在司法实践中，法官是如何判定“正当性目的”的？从117件审判案例情况看，正当性的审查最典型的案例是公司股东另起炉灶又成立一家相同经营业务的公司，存在不正当竞争行为，法院已认定有侵权行为。所以在要求行使股东知情权时，法院判决只能查阅、复制财务会计报告，而不允许查阅会计账簿及会计凭证。其他涉及正当目的的24件案例，都要求被告提供有力证据能够证明原告有不正当目的，但除上一案例外，所有提出有不正当目的的案件都因为证据不足法院没有采信而赋予原告股东具有查阅权。
关于正当性目的问题，2013年以前的法院裁判文书中，很多案件会介绍存在哪些不正当目的的行为，但从2013年以来的案件，大部分案件只是描述被告认为原告有不正当目的，如涉及同业竞争或直系亲属从事相同业务；查阅会计账簿会涉及企业商业秘密；原告股东新设立的公司与原公司经营范围相同，但法院认为经营范围相同不能证明侵犯公司商业秘密。其他情况就是提出有不正当目的但没有充分的证据证明，所以法院不采信。对什么是不正当性目的，《公司法》没有具体说明，司法审判中法院也没有任何的说明。从以上案件的审理情况看，被认定为有不正当目的的案件只有一例，缘于法院已对其侵权行为进行了认定，其他情形如果没有充分的证据，只能不予采信。
3.其他事项的考量
股东提出查阅会计账簿的案件法院的判决情况是：上海同意的17件，不同意的5件；江苏同意的18件，不同意的2件；北京同意的8件，不同意的0件；其他省份同意的64件，不同意的2件。从判决结果看出，依据《公司法》的规定，大部分法院都允许股东查阅会计账簿。其中不同意查阅的原因，一例是因为股东从事相同业务，属于同业禁止不允许查阅；其他都属于股东在起诉前没有履行前置程序，所以法院判决不允许查阅。从会计账簿查阅权的履行情况看，基本按照法律规定执行。
而对于股东提出查阅会计账簿的同时又提出查阅会计凭证的案件中，法院的判决情况是：上海同意6件，不同意6件；江苏同意13件，不同意2件；北京同意5件，不同意1件；其他省份同意28件，不同意16件。不同意查阅的原因，分以下几种情况：一是有的公司没有在起诉前履行前置程序；二是涉及商业秘密问题不允许查阅；三是法院提出《公司法》没有规定允许查阅会计凭证。主要原因是第三种。
我们也看到一种现象就是在北京审判的案件虽然不多但几乎都同意查阅会计凭证。其中一个主要原因是2008年北京市高级人民法院出台了《关于审理公司纠纷若干问题的指导意见》，其中第19条规定，有限责任公司股东有权查阅公司会计账簿包括记账凭证和原始凭证。但我们也看到，尽管外省份并没有该方面的规定，但法院在审理该类案件时，也有做扩大解释的判决。但在调查的案件中，也出现了原告在起诉时曾提出查阅会计凭证，但在法庭调查阶段就取消了查阅会计凭证的要求，主要是基于法律没有该方面的规定。由于立法一直没有出台相关明确的解释，导致司法实践中不同的法院根据不同的判断标准和审判思路，导致了同案不同判的司法不公现象的出现。
但法院在是否允许股东查阅会计凭证的问题上，尽管我国法院在审判中多数判决以固守法律文义为标准进行判决，尽量避免脱离法律、行政法规和公司章程的实体性和程序性规制的判断，机械地解释和适用法律。但在会计凭证查阅权的审判过程中显示出某些创新的观点，如尽管《公司法》并没有规定允许股东查阅会计凭证，但一些法院认为，按照我国现行《会计法》的规定，会计账簿是登记报表的基础，而会计凭证是登记账簿的依据。股东知情权的行使是为了股东充分了解公司的经营状况、财务成果及现金流动情况，而仅仅依靠会计账簿是无法真正了解公司的经营状况的，必须通过查阅会计凭证才能了解公司经济业务的来龙去脉，所以赋予股东会计账簿查阅权的同时要赋予其会计凭证查阅权，才能使股东真正获得知情权。也有的法院是对会计账簿进行扩大性解释，认为会计账簿包括会计凭证；有的法院是基于《会计法》的规定，同时也是基于查阅权的法理基础，同意查阅会计凭证，认为是更好的行使会计账簿查阅权的有效途径；有的法院提出现行司法审判对于会计凭证查阅权问题已有相关案例支持，所以同意查阅。
另外，在股东有权查阅会计账簿及会计凭证之时，提出审计要求的，有12个案件提出对被告公司进行审计或要求提供审计报告，但12个案件中法院都予以驳回。同样也是基于现行《公司法》没有该方面的规定，导致股东诉求无法实现。
2013年以后司法审判的一个可喜的变化是，很多原告股东在提起会计账簿和会计凭证查阅权的同时，提出由专业的注册会计师或者律师代行查阅权。因为在现实中，很多投资人并不是会计专家或懂财务知识的人士，而财务会计知识的专业性很强，即便赋予股东会计账簿及会计凭证查阅权，也会因为其专业性使股东无法真正行使查阅权。审计师对董事会的控制不仅是最常见的制约，而且也是最为有效的监督机制。[3]有效的法律制度设计具有警示作用。司法审判案件中股东提出由注册会计师或者律师代行查阅权的案件23件，其中同意查阅的10件；不同意查阅的13件。同意查阅的原因是基于上述原因并为了使股东知情权充分行使。不同意的原因是基于《公司法》没有该方面的规定。
针对上述相关情况，以具体案件进行介绍。原告股东居少华告德本工程技术（上海）有限公司要求委托注册会计师查阅和复制财务会计报告、查阅会计账簿及会计凭证。法院认为，股东知情权是股东的权利之一。按照我国《公司法》规定，股东有权查阅、复制财务会计报告，股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。先原告要求查阅并复制被告的财务会计报告，于法有据，且符合公司章程约定，本院予以支持。对查阅会计账簿也予以支持。尽管原告任公司经理比其他人具有更有利的条件行使查阅权，但作为股东仍有权行使股东知情权。对于会计凭证包括原始凭证和记账凭证；其登记必须以经过审核的会计凭证为依据。原始凭证既是会计账簿形成的基础，亦是验证会计账簿对公司财务状况的记录是否完整准确的依据。虽然公司法只明文规定股东查阅公司财务会计报告和会计账簿的权利，但法律并没有禁止股东查阅公司的会计凭证，只有查阅原始凭证，股东才能了解公司真正的财务状况。因此，查阅会计凭证也属于知情权的范畴。对于委托注册会计师行使查阅权不予支持，源于作为公司的股东应该具备一定的财务知识，即使委托其他专业人员代其行使知情权，也应经公司同意或者由法院指定。目前法律上并没有充分的依据支持该诉求。
从上述案件的审判情形看，本案对会计账簿查阅权的范围做了扩张性的解释。对于是否委托会计师查阅的问题也不仅仅从文义的角度理解法律，而是从法理分析的角度进行判断，即提出以后法律调整的方向，也明确了法官的审判依据。
从会计账簿查阅权看，基本是按照《公司法》的规定充分赋予了股东会计账簿查阅权。而对于会计凭证查阅权的问题，会计账簿查阅权延伸至会计凭证并允许由注册会计师代行查阅，有效地保护了股东的合法权益，但同时也逾越了法律的规定，导致有些判决会使公司利益受损、股东权益过大的弊端出现。司法实践中，会计凭证查阅权的行使比例还是比较高的，提出查阅会计凭证的77件案例中，52件同意查阅，占比68%；25件不同意查阅，占比32%。
另外关于股东行使查阅权的查阅地点和查阅时间方面的规定，在具体审判案件中，所有案件都规定了被告方在规定的时间内将查阅的资料提供给原告。但在117件裁判文书中，只有9件案件规定在被告公司经营所在地的营业时间内查阅，占比仅为8%。在行使查阅权时间方面，有2件案件规定在30天内查阅完毕；1件案件在20天内完成；3件案件规定在15天查阅完毕；8件案件规定在10天内查阅完毕；4件案件规定在5天内查阅完毕。有时间规定的案件数为18件，占整个案件的比例仅为15%。其中一则案件规定的查阅时间仅为5天，原告提起上诉，要求延长查阅时间，但法院给予驳回，认为符合法律规定。
二、会计账簿查阅权诉讼问题法律完善
（一）诉讼主体
从股东行使查阅权的主体资格来看，目前公司法及其司法解释都没有关于股东持股比例的要求。尽管域外有些国家有持股比例的要求，但基于现行司法案例中的具体情况，即我国提起行使股东知情权的股东持股情况是70%以上在5%—50%之间；1%—5%之间占比为25%；1%以下仅占比3%。所以诉讼股东持股比例相对比较高且能够开展集团诉讼的股东也少，仅有5件。因此，对诉讼股东没有必要有持股比例的要求，持股比例要求的前提是防止股东滥讼影响公司经营。同时集团诉讼也没有开展的必要，尽管确实存在一家公司的众多小股东分别起诉公司的现象存在，应该引起重视，但实务中案例很少，所以要实时关注此类现象的发生，可根据形势发展决定是否采取集团诉讼业务。
查阅权行使主体资格问题，最主要涉及的是股东资格的认定，是公司法理论和实践必须要解决和面对的问题，其决定股东知情权是否生效。对于已转让股权的股东不能赋予其拥有查阅权，对于继受股东，根据经济活动和账簿记录的连续性，应该允许其具有查阅权。而对于隐名股东（实际投资人），如公司在投资时已知晓的，可以允许实际出资人现身行权。如公司事先不知道登记在册的股东背后还有实际出资人的，则不支持实际出资人的诉请。[4]《解释四》第14条规定，对出资存在瑕疵的股东不赋予知情权，确是一个值得商榷的问题。
（二）诉讼事由及正当性考量
关于股东查阅权范围问题，司法裁判案例中曾涉及一家公司的股东提出对其不具有股东资格时的公司财务资料是否可以行使查阅权？答案应该是肯定的，法院判定以公司成立为准。因为会计是以货币作为计量单位，以一套完整地、科学地专门技术、程序和方法对经济活动进行完整地、系统地、全面地反映企业财务状况、经营成果和现金流量的一种经济管理活动。其连续性体现为会计核算要持续反映，中间不能有任何间断，才能保障会计信息的有效提供。所以对获取股东身份前后的资料都应该有权查阅，才能对会计信息进行全面的了解。
《解释四》第16条对会计账簿查阅权专门做出解释：“有限责任公司股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，应当依法受理。公司提供证据证明股东查阅记账凭证或者原始凭证等有不正当目的的，可能损害公司合法利益的，应当驳回诉讼请求。”
该条规定对于记账凭证和原始凭证的界定有误，原始凭证是附在记账凭证下面证明经济活动发生情况的证明，查阅会计凭证实际就是包括记账凭证和原始凭证。比较完整的提法是“查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的会计凭证等会计资料的，”因为会计凭证涉及公司大量的商业秘密，在保护中小股东利益的同时，也不能忽视公司的整体利益。法的一项基本任务就是平衡利益，如何预防、减少股东与公司之间的利益冲突，是股东知情权的制度设计必须解决的。[5]
在审判实践中，正当性问题主要涉及的问题是同业竞争问题，即原告股东新设立的公司从事相同业务、股东的直系亲属从事相同业务等，但因为没有足够的证据证明有不正当性目的，法院全部判为不采信并认为从事相同经营范围的业务也不能证明查阅目的不正当，全部没有采信。《解释四》第17条规定了股东存在不正当目的的范围，其中“股东为了向第三人通报得知的事实以获取利益”的规定在司法实践中很难进行证明，117件案例中只有一例是经过证明有侵权行为的，才被拒绝。
另外，司法审判中有12件案例中股东提出要求查阅被告公司的审计报告，但法院全部不予接受。对于公司来讲，根据《公司法》现行规定，几乎所有的公司的财务会计报告都要经过会计师事务所的审计。注册会计师审计是受托审计，属居间服务，注册会计师既不依附于委托人（股东），也不依附于被审计对象（经营者），体现出较好的独立性。[6]所以向股东提供审计报告，股东对公司的经营状况可以在专业人士的审计之下有一个清楚的了解，对股东行使知情权起到积极的作用。同时也降低了公司运营的成本和股东申请行使知情权的成本，《解释四》中应该增加查阅审计报告的内容。
关于会计凭证查阅权问题，主要是依据查阅权法理基础和《会计法》的规定，在允许查阅会计账簿的同时允许查阅会计凭证。在强调权利和义务的同时，为了保证股东权利的有效实现，《公司法》中也要增加法律责任的条款，如对有限责任公司没有依照公司章程规定的期限将财务会计报告和审计报告送交各股东的情形规定行政处罚。
（三）其他诉讼方面的规定
关于查阅地点和查阅时间的规定，从现行的审判实践来看，明确查阅地点和查阅时间的案件很少，查阅地点的规定应该比较容易确定。关于查阅时间就要具体情况、具体分析了，如果股东行使查阅权时，能够明确查阅、复制的内容与查阅目的直接相关，专业人士就可以确定具体的查阅时间，就不会出现上述案件中因为查阅时间少而再行诉讼的问题了。
三、结论
根据上述统计数据显示，提起诉讼的股东，主要以自然人股东为主（约占总样本的91%）。股东持股比例集中在5%—50%之间（约占总样本的70%）。起诉理由主要集中于不了解公司经营情况（约占总样本的53%）。正当性审查的案件，总体上的判决都是允许查阅会计账簿，在公司承担举证责任的问题上，没有什么实质上的效果，也许这和有限责任公司的封闭性有关，证据的获得尚有一定的难度。在会计凭证查阅权的问题上，允许查阅会计账簿的案例中，对查阅会计凭证的案例的认可度进一步提高，法律应允许查阅会计凭证。
基于《公司法》的规定，在股东行使查阅权范围内增加允许查阅和复制审计报告的内容。委托注册会计师等相关专业人士代理行使查阅权；对不正当性问题采取概括性立法例；明确查阅地点和查阅时间。为保证股东的合法权益增加法律责任的规定。
从审判情况看，审判实践呈现出多种特点交错共存的局面。在固守法律文义的判决形式下，表明不同法院对法条存在不同的理解，同案未必同等判决，相似的判决未必依据相同的理由。同样，判决过程也显示出某些创新的观点，有效地保护了股东的合法权益，但有些判决也会导致公司利益受损，股东权益过大的弊端，主要涉及商业秘密的保护问题，这些应在会计账簿、会计凭证查阅权的前置程序中进行限定。
注释：
[1]参见周友苏、沈柯：《论我国<公司法>进一步改革和完善的两个问题》，载赵旭东主编：《国际视野下公司法改革》，中国政法大学出版社2007年版，第2页。
[2]参见周友苏：《新公司法轮》，法律出版社2006年版，第236页。
[3]参见石佳友：《上市公司审计监管国际合作法律问题研究》，法律出版社2013年版，第6页。
[4]参见李建伟：《股东知情权诉讼研究》，载《中国法学》2013年第2期。
[5]参见庞梅：《股东知情权：从利益平衡到法律适用》，载《法律适用》2007年第8期。
根据《公司法》第149条、151条的规定，股东代表诉讼针对的是董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者章程规定，给公司造成损失的情况以及他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情况。从近年的司法实践来看，发生股东代表诉讼的诉因主要有以下几种类型：
1、董事、高级管理人员违反忠实义务，利用职务之便，侵夺公司商业机会或侵占公司财产;
2、公司其他股东出资不到位或抽逃出资;
3、控股股东利用关联交易，与第三方签订明显对公司不利的合同、协议等;
4、公司怠于向第三人主张债权。
二、股东代表诉讼的主体资格
1、股东的身份要件
根据《公司法》及其相关司法解释的规定，股东代表诉讼的行使主体为公司的股东，即只有具备公司股东身份才能够提起股东代表诉讼。此处的股东身份既包括公司正常存续期间记载于股东名册上的股东，也包括公司因解散而进入清算程序的股东，还包括已注销公司的股东，但不包括股权代持中的实际出资人，因为，根据《公司法解释三》第24条第3款的规定，实际出资人在没有变更登记且记载于公司股东名册上的情况下，无法获得公司股东的法律地位，因此不具备提起股东代表诉讼的资格。
此外，股东在提起代表诉讼的过程中，将其所持股份全部转让给他人的，转让股东即丧失继续以股东身份进行代表诉讼的资格。
2、股东持股比例的限制
根据《公司法》第151条第1款之规定，对于有限责任公司，只要是股东，即可在满足起诉条件时提起股东代表诉讼;但对于股份有限公司，有资格提起代表诉讼的股东必须连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上的股份。
三、股东代表诉讼的前置程序
尽管股东代表诉讼具有保障公司整体利益的重要作用，但其毕竟是对公司独立人格的一种突破，在一定程度上也对公司自主经营权造成了妨碍。因此，为平衡冲突，公司法对股东代表诉讼作出了程序上的限制——股东代表诉讼的前置程序。
《公司法》第151条规定，若董事、高管给公司造成损失的，股东须书面请求监事会或监事向法院起诉;若监事给公司造成损失的，股东须书面请求董事会或执行董事向法院起诉。监事会、监事或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东方可以自己名义提起股东代表诉讼。也就是说公司内部穷尽了救济手段之后，股东才可以自己的名义代表公司对上述侵害公司利益的人员提起诉讼。
上述前置程序是一项法定的强制性义务，除非存在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，才可免除前置程序，此时，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
四、诉讼主体地位
1、原告
《公司法解释四》第23条规定，直接由董事会/不设董事会的公司的执行董事，或监事会/不设监事会的公司的监事提起诉讼的，列公司为原告。
《公司法解释四》第24条规定，股东提起代表诉讼的，股东为原告，列公司为第三人。一审法庭辩论终结前，符合条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。
2、被告
关于股东代表诉讼中的被告，从侵权责任法原理上看，被侵权人有权要求侵权人承担民事责任，股东代表诉讼中的被侵权人是公司，因此只要是对公司实施了侵权行为并造成损失的当事方，均能够成为股东代表诉讼中的被告，包括公司的董事、监事、高级管理人员，也包括《公司法》第151第3款的规定的侵害公司合法权益、造成公司损失的“他人”。因此，凡是对公司实施了不当行为而致公司利益受损的人都可能成为股东代表诉讼当中的被告。
五、股东代表诉讼的利益归属及费用的承担
1、利益归属
根据《公司法解释四》第25条的规定，股东代表公司直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司，股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。这一点不难理解，股东代表诉讼的直接动因是公司合法利益受到侵害，直接目的是为维护公司的合法权益，股东只是以个人的名义对侵权人进行起诉，从而维护公司利益，并不是直接为了股东自己的利益进行起诉。因此股东代表诉讼的利益应当归属于公司所有。
2、费用的承担
《公司法解释四》第26条的规定，股东依据直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。根据权利、义务对等的法律原则，股东为维护公司合法权益而提起诉讼，公司应当在其诉请得到法院支持的情况下承担相应的合理费用，司法实践中，合理费用包括但不限于调查费、评估费、公证费、律师费、差旅费、误工费、预交的案件受理费、保全费等等。
法条链接：
1、《公司法》第149条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
2、《公司法》第151条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
3、《公司法解释四》第23条 监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。
董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。
4、《公司法解释四》第24条 符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。
一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。
5、《公司法解释四》第25条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。
来源:上海证券报2002-02-06
最高人民法院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》以及有关法院受理三位股东诉大庆联谊案，是证券市场法制建设中的重要一步，将对我国证券市场的发展产生积极的作用。现在，已有多家上市公司面临股东诉讼，索赔金额可能高达数十亿元。多家律师事务所已经公开征集委托并代理提起诉讼。可以预期，我国将出现一股股民状告上市公司的证券诉讼热。然而，在这种热潮中，无论是法院、监管部门、上市公司，还是广大股东都有必要保持冷静的态度，关注证券民事诉讼热可能带来的消极影响，防止其走向反面。
在世界大多数国家，包括发达市场经济国家，证券民事诉讼制度并不发达。究其原因，就在于证券民事诉讼制度有着明显的负面作用。美国证券民事诉讼制度最为成熟和发达。但是，从美国证券民事诉讼的经验来看，证券民事诉讼可能带来的消极影响也不容忽视。1995年美国国会曾经专门立法对提起证券民事诉讼的条件加以严格限制。因此，我国在引入证券民事诉讼制度的同时，必须充分预见到证券民事诉讼可能带来的消极影响，采取谨慎的态度和适当的措施，兴利除弊，使证券民事诉讼制度在我国得到健康的发展。
应处理好四大关系
我认为，法院在处理证券民事诉讼时，应当注意处理好以下几个关系：
1、股东与上市公司
应当认识到，股东的利益与公司的利益在根本上是一致的。当上市公司出现虚假信息披露而使部分股东的利益受到损害时，无疑应当对于这部分股东给予适当的补偿。但是，上市公司的资产实际上也是股东的资产。如果上市公司因此承担责任过重的赔偿责任，将使公司的经营难以为继，甚至因此而濒于破产。在这种情况下，股东不仅可能最终得不到实际的赔偿，其手中的股票也可能变得一钱不值，股东的利益将遭受更大损失。因此，应当注意平衡股东利益和公司的利益，避免因顾及股东的一时激愤而过分破坏上市公司的发展能力，最终损害股东的长远利益。
2、少数股东与多数股东
在上市公司中，多数股东的利益与少数股东的利益有时是一致的，有时则是不同的。当上市公司面临少数股东的巨额民事诉讼时，多数股东，特别是控股股东的经济利益无疑将受到最大冲击，他们可能会采取对抗性措施保护自己的利益，如通过资产重组、关联交易等手段转移资产，进一步“掏空”上市公司。因此，在保护中小股东提起证券民事诉讼的权利的同时，有必要平衡少数股东与多数股东的利益，防止两败俱伤。
3、公平与效率
证券民事诉讼是保护投资者权利的一项法律制度，其主要出发点是公平。但是，应当看到，如果出现证券民事诉讼过多、过滥、过易的状况，将对上市公司的经营造成严重干扰，使公司经营及融资的成本增高，风险加大，证券市场的效率也将受到损害。在我国法制建设尚不完善，立法、司法、执法水平不高的情况下，证券民事诉讼给上市公司及其经营管理者所带来的不确定性尤其突出，过滥的证券民事诉讼对上市公司及其证券市场效率所造成的损害也尤其大。因此，在充分保护投资者正当权益的同时，必须适当控制证券民事诉讼的数量和影响，增强证券民事诉讼程序和结果的确定性、可预见性，维护证券市场的.整体效率。
4、善意诉讼与恶意诉讼
一些人为谋取不当利益，恶意地滥提证券民事诉讼，是建立证券民事诉讼制度的最大风险。由于上市公司股东众多，资产规模较大，且对于重大诉讼必须及时披露，一旦发生证券民事诉讼，无论最终胜诉抑或是败诉，对其股价、信誉、再融资甚至日常经营都会产生重大影响，因此一般来说，上市公司对于被股东起诉是十分敏感的。这就使得一些人利用上市公司的这一特点，在没有充分事实和法律依据，没有遭受实际损失的情况下，恶意地提起证券民事诉讼，采取“缠讼”的策略，迫使上市公司与其和解。这种行为在美国、日本等国已经成为证券市场的一种“恶疾”，被称为“诉讼敲诈”。我国法院在打开受理证券民事诉讼的大门之后，必须对这种“恶意诉讼”的现象加以警惕，并采取措施加以防范。
三个问题值得关注
总之，在当前各界人士对我国法院受理证券民事诉讼一片叫好，许多股民、律师纷纷准备对十余家上市公司提起民事诉讼的热潮中，保持冷静的态度，防止证券民事诉讼制度被滥用是十分必要的。为此，建议法院在处理证券民事诉讼案件过程中，应当重点关注以下几点：
1、律师的行为
律师在证券民事诉讼中的作用至关重要。在代表广大股民对上市公司提起证券民事诉讼的律师中，不乏为中小股民仗义执言者。但同时也应当看到，多数律师是以营利为目的的。不可避免地，其中会有一些律师以不正当手段（如公开征集委托、代垫诉讼费、误导股民等）挑动股民对上市公司滥诉，以牟取高昂律师费。欧洲大多数国家禁止律师“风险代理”方式收取律师费。美国法律虽允许证券诉讼律师收取“风险代理费”，但规定原告律师只能按被告最终实际支付给全体原告的赔偿金的合理比例收取律师费，而不是按法院判决的赔偿金额收取律师费。法院如果认为原告律师持有被诉上市公司的股票构成利益冲突，有权取消其诉讼代理人的资格。如果律师违反上述规定，法院还有权对其给予处罚。这些规定对于规范证券民事诉讼中律师的行为起到了积极作用。我国应当借鉴国外的经验，由法院、律师行业主管机关及自律组织共同对律师在证券民事诉讼中的行为加以规范。
2、原告与上市公司的和解
滥提证券民事诉讼的主要目的往往并非获得最后的胜诉，而是企图利用繁琐、漫长的民事诉讼程序以及舆论对上市公司施加压力，迫使上市公司为尽快摆脱纠缠而与之进行和解，向其支付一笔可观的补偿费。因此，法院在审理证券民事诉讼过程中，应当对原告与上市公司的和解加以监督，审查和解协议的公平及合法性。和解协议的各项内容，如达成和解的理由、原告获得的补偿金额、律师费用等都必须公开披露。对于不合理的和解，法院应当予以阻止。
3、证券民事责任的要件
最高人民法院的“通知”在证券案件受理程序方面，规定必须经证监会行政处罚。这种通过设置前置条件，以防止对证券民事诉讼制度滥用的做法尽管其出
发点可以理解，但是值得商榷。首先，以行政处罚作为民事诉讼的前置条件本身既无法理依据，也没有司法先例，有限制公民诉讼权利之嫌。其次，由于证券欺诈行为多为精心策划、行动隐蔽，证据难于查找，行政调查和处罚往往耗日持久。以行政处罚作为民事诉讼的前置条件，在实际效果上将不单限制了“滥讼”，同时也限制了合理的诉讼，更使证监会与法院在调查、处理案件过程中难以相互配合。第三，许多证券欺诈行为涉及刑事犯罪，证监会必须及时移交公安机关，追究刑事责任，而不进行行政处罚。在这种情况下，法院如何受理证券民事诉讼呢？我认为，法院应当把重点放在准确把握证券民事责任的构成要件，从实体法方面控制滥讼，而不应过分依赖诉讼程序上的前置条件。例如，对于证券虚假信息披露案件，上市公司只有在有“重大”的虚假陈述时才对股民承担民事责任。法院可以通过对“重大性”概念的解释，有效地把握住保护正当证券诉讼、限制恶意证券诉讼的尺度。法院对上市公司虚假陈述与原告损失之间因果关系的认定，对上市公司损害赔偿金额的确定也可以发挥类似的功能。
(对外经济贸易大学 焦津洪)
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中华人民共和国保险法：第六十四条 保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。（关于鉴定费）
理由有：
一、鉴定是确定相关损害和赔偿数额的依据，只要涉及损害赔偿，无论诉讼或者仲裁与否，鉴定往往都是必不可少的，鉴定费亦必然发生。
1.根据保险法第十七条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”
诉讼费：
中华人民共和国保险法：第六十六条 责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。（事故发生后保险公司未解决此事宜，报案至今仍未与当事人联系和鉴定伤情，因此本次诉讼由保险人而引起，故诉讼费应由保险公司承担）。
保险合同中约定保险人不承担诉讼费用的约定是不合法的，理由如下：
1.这种约定有违法律规定。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用的负担是人民法院根据谁败诉谁负担的一般原则，并结合案件的具体情况，决定由哪一方当事人负担的。这属于人民法院的司法权利，而保险人超越司法权，利用格式合同的制定权利，事先对诉讼费用的负担作出约定，其行为有违法律规定。保险合同应当依法订立，违反法律的合同条款无效。
2.合同法第七条规定当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
3.结合合同法第四十条中的第五十二条
（五）款之约定违反法律、行政法规的强制性规定合同条款无效。
第一百二十三条其他法律对合同另有规定的，依照其规定。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式 条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第五十二条
（五）违反法律、行政法规的强制性规定合同条款无效 医疗费：
1.我国道路交通安全法第76条明确规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”这一规定清楚地表明，为机动车投保第三者责任强制保险的保险公司也是交通事故的赔偿义务人，并且是第一赔偿义务人；保险公司应该在强制保险限额内承担先行赔付的责任，不得以任何理由来减轻自己应该承担的责任。
最高院人身损害赔偿案件司法解释第十九条 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
2.《中华人民共和国保险法》规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条
款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。
3.保险公司如果认为在其与签订了保险合同中约定了“超出医保范围用药不予赔付”的话，应当由保险公司证明自己履行了明确告知和提示义务，不然关于“超出医保范围用药不予赔付”的“免责条款”，就不产生效力，保险公司拒赔就没有任何的道理。
保险人只按照医保标准核定医疗费用赔偿范围的条款，实际上是保险人对非医保范围医疗费用赔偿责任的免除。保险人未将其列入“责任免除”项目予以明示，也未向投保人作特别提示，因此该条款无效。况且，从公平合理的角度出发，只要医疗费用是用于抢救的必要费用，保险公司就应予以理赔。
道路交通事故处理办法：
股东代表诉讼制度又被称为派生诉讼、代位诉讼, 为名副其实的“舶来品”。这一制度分别源于源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案和美国1817年A ttorney GeneralV.U tica Ins.Co案。这两个案例开创了公司小股东通过诉讼方式维护公司利益的先河。股东代表诉讼制度的完整含义是指, 当公司的合法权益受到其控股股东或是公司高层管理人员侵害, 但是公司自身又怠于行使自己权力时, 符合法定条件的、公认的小股东通过诉讼方式维护公司利益, 并强调所得利益贵公司的一种诉讼制度。
我国公司法152条对于股东代表诉讼进行了较为具体的规定, 下面我们进行分析以期对该制度有全面深刻的了解。
我国公司法规定, 原告是指“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”, 股东可以是一人也可以是多人联合但必须是该公司的股东, 并且占有一定的股份和并持续一定的时间, 后面的三项规定保证了小股东是应为关心自己的利益才去维护公司的利益, 极大地减少了恶意诉讼的发生。
股东代位诉讼的被告范围为董事、监事、高级管理人员、其他人。公司法对被告范围规定的较为具体, 使得该制度操作性大为增强, 但是其适用性却大为减弱。笔者认为被告的范围应借鉴美国、日本的立法模式, 包括侵害公司权益的第三人。董事、监事、高级管理人员是公司经营运作的核心, 其对公司负有忠实勤勉的义务, 因其过错或是疏忽导致公司利益受损失其有义务在公司怠于行使自己权利时进行赔偿。
股东诉讼制度构成的第三个要件为其前置程序。我国法律的规定为“原告股东应先书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼, 如果是监事侵害公司权益, 则向董事会或董事提出上述请求;监事会、监事或者董事会、执行董事收到原告股东书面请求后拒绝提起诉讼, 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼”。前置程序是防止股东代表诉讼制度滥用的有效途径。该程序既体现了公司具有独立的人格鼓励公司自己行使权利, 又有利于公司内部解决矛盾, 减少了诉讼带来的种种弊端, 而且公司在解决问题请求赔偿时往往具有小股东不可比拟的优势。前置程序的例外规定是对其缺陷的一种补充, 既保障了股东代表诉讼权利的落实, 又是对于公司高层管理人员的一种警示。
2.现行制度的问题和建议
2.1 公司的法律地位。
在股东代表诉讼中, 法律地位争议由来已久。根于民事诉讼法的理论, 原告是指与案件有利害关系并被向人民法院提出对争议的民事案件经行裁判的当事人。在股东代表诉讼中, 公司并没有起诉, 不符合原告的构成要件。有人提出, 公司应处于被告地位。被告是指在裁判中应为原告的胜诉承担案件不利后果的当事人, 然而在股东代表诉讼中, 原告胜诉, 公司却因此获益, 所以公司不是股东代表诉讼中的被告。那么公司是不是股东代表诉讼中的第三人呢?在民事诉讼中, 第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权第三人是指对他人之间的诉讼标的, 不论全部或部分, 以独立的实体权利人的资格提出诉讼请求而参加诉讼的人。在股东代表诉讼中, 公司不能提出独立的诉讼请求, 只能根据原告的请求而获得利益, 因此其不是有独立请求权的第三人。无独立请求权第三人是指虽然没有独立的诉讼权利, 但是与案件的处理结果与其有法律上的利害关系, 在诉讼中具有独立的诉讼地位, 然而公司在股东代表诉讼中却没有独立的诉讼地位, 是一个“附随者”。笔者认为界定公司的法律地位没有意义, 因为在实质的诉讼过程中, 其没有参与。法律中已经明确规定, 原告胜诉利益于公司, 是这一制度设置目的的表述, 已与制度本身无关。
2.2 诉讼管辖问题。
我国公司法对于股东代表诉讼的管辖问题没有明确的规定, 但是适用民事诉讼法“原告就被告”的一般规定却存在很多问题。一是, 股东代表诉讼的被告往往涉及多人, 这样在移送案件、调查取证方面就会产生很多困难, 增加诉讼的成本, 增加案件审理的难度;二是, 被告住所地法院进行管辖会增加原告诉讼的成本, 打击原告进行诉讼的积极性。笔者认为公司法应对管辖问题进行明确的规定, 可以确定“以公司住所地法院管辖为主, 原告住所地法院管辖为辅”的原则, 从管辖上为该制度的实行扫清障碍。
2.3 诉讼费用承担问题。
在股东代表诉讼中, 股东胜诉后有请求公司支付费用补偿的权利, 然而这一规定在费用支付前后都存在问题。支付前, 如果按照民事诉讼法财产案件受理费的计算方法, 原告要承担巨大的诉讼费用, 但是原告大都是中小股东, 天价的诉讼费用往往使其放弃诉讼。笔者建议根据标的额的大小进行划分, 例如一百万到五百万为一个浮动范围, 标的额在这之内的按照件数统一收费。支付后, 公司在其所受利益范围内支付原告的费用, 包括请律师的费用、交通费用、其他的诉讼费用, 然而往往存在公司所得利益不足以支付原告费用的情况。笔者建议, 不足以全额支付时应按照公司所获利益按比例支付, 暗示原告股东在考虑采取诉讼方式采取谨慎的态度。
3.结语
随着我国市场经济的繁荣发展, 公司在整个经济活动中发挥的作用越来越大。然而由于原来经济体制的束缚和传统的官本位思想的影响, 公司高层管理人员侵害公司利益的情况时有发生, 完善和健全股东代表诉讼制度, 是我国法制进步和完善的重要体现, 对于保障公司正常运行进行促进整个国民经济的健康良好发展发挥着巨大的作用。
参考文献
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贝志城表示，被告在明知著作权人为原告的情况下，未经原告许可，将原告享有著作权的涉案作品通过信息网络向社会公众提供下载阅读，获取经济利益，其行为构成了对原告作品著作权的侵权。由于被告在全球拥有广泛的系列产品用户，使得涉案作品的下载销售数量巨大，给原告带来了巨大的经济损失。苹果产品的消费者应为有消费能力的高收入人群，基于对品牌的信任很多人下载了盗版产品还以为是正版，因此苹果目前的盗版行为性质和带来的损失特别严重。
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