刑法分论试题司法考试（精选4篇）
第一章 刑法分则概论
一、罪状和法定刑
（一）罪状
1、含义：罪状是指刑法分则条文对具体犯罪的基本构成特征的描述
2、类型：
（1）简单罪状：即仅仅写出犯罪名称，没有具体描述犯罪特征。
（2）叙明罪状：叙明罪状的特点是在罪刑规范中对具体犯罪的构成特征作了详细的描述。（3）引证罪状：引证罪状表现为引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。
（4）空白罪状：空白罪状没有具体说明某一犯罪的构成要件，但其指出了必须要参照的法律、法规。
（二）罪名
1、含义：罪名就是犯罪名称，是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括。
2、类型：
（1）类罪名和具体罪名
1、类罪名：是指某一类犯罪的总名称。
2、具体罪名：是指各种具体犯罪的名称。只能根据具体罪名定罪。（2）单一罪名、选择罪名、概括罪名
1、单一罪名，指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解拆开使用的罪名。
2、选择罪名，指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种行为类型，既可概括使用，也可分解使用的罪名。
3、概括罪名，指其包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映多种具体行为类型，但只能概括使用，不能分解使用的罪名。（3）罪名的功能：1.概括功能；.2.区分功能.；3评价功能；4威慑功能；
（三）法定刑
1、含义：指包含罪刑关系的条文所规定的适用于具体犯罪的刑罚种类和刑罚幅度
2、种类：
（1）绝对确定的法定刑，是指在条文中仅规定单一的刑种与固定的刑度。
（2）绝对不确定的法定刑，是指只规定对某种犯罪予以刑罚处罚，却没有规定对该种犯罪应当适用的刑种和刑度。（3）相对确定的法定刑，是指在条文中规定一定的刑种与刑度，并明确规定最高刑与最低刑。（4）浮动法定刑，是指法定刑的具体期限或者具体数量并非确定，而是根据一定的标准升降。
浮动法定刑只适用于罚金。
二、注意规定与法律拟制
1、注意规定：指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。
（1）注意规定的设置，并不改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据。
（2）注意规定只具有提示性，其表述的内容与相关规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。
2、法律拟制：法律拟制的特点是将原本不符合某种规定的行为按照该规定处理。
三、法条竞合
1含义：是指由于法律对犯罪的错综规定，一个犯罪行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但数个条文之间存在着整体或者部分的包容关系，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形
2、适用原则（1）特殊优于一般原则（2）重法优于轻法原则。
第二章 危害国家安全罪
一、背叛国家罪
1、含义：指勾结外国或与境外机构、组织、个人相勾结，危害中华人民共和国主权、领土完整和安全的行为。
二、分裂国家罪
1、含义：是指组织策划实施分裂国家、破坏国家统一的行为。
2、构成要件：1客体是国家的统一；2客观方面表现为组织策划实施分裂国家破坏国家统一的行为；
3本罪的主体是一般主体；4主观方面是故意且只能是直接故意。
三、武装叛乱、**罪
1、含义：是指组织策划实施武装叛乱或者武装**的行为。
2、构成要件：1客体是我国人民民主专政的政权和社会主义制度；2客观反面表现为组织策划实施武装叛乱或者**的行为；3主体是一般主体；4主观方面是故意，即明知自己的行为是武装叛乱，**而故意实施。
四、叛逃罪
1、含义：是指国家机关人员和掌握国家秘密的国家机关人员以外的国家工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的行为。
2、构成要件：1客体是中华人民共和国国家安全；2客观方面表现为行为人在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃危害中华人民共和国国家安全的行为；3主体是特殊主体，即只能是国家机关工作人员和掌握国家秘密的国家机关工作人员以外的国家工作人员；4主观方面是故意且只能是直接故意。
五、间谍罪
1、含义：是指参加间谍组织，接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标，危害国家安全的行为。
2、构成要件：1本罪的客体是中华人民共和国国家安全；2客观方面表现为参加间谍组织、接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人只是轰击目标的行为；3主体是一般主体；4主观方面是故意。
六、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪
1、含义：是指为境外的机构、组织、人员窃取刺探收买非法提供国家秘密情报的行为。
七、资助危害国家安全犯罪活动罪
1、含义：是指境内外的机构、组织、个人资助境内外的组织或者个人实施背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、**罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪的行为。
第三章 危害公共安全罪
一、放火罪
1、含义：是指故意放火焚烧公共财物，危害公共安全的行为。
2、构成要件：1客体是公共安全；2客观方面表现为实施放火焚烧公私财物的行为；
3主体是一般主体（已满14周岁）；4主观方面是故意、即可是直接故意、也可是间接故意。
3、对放火罪的认定：（独立燃烧说）只要目的物处在相对稳定的独立燃烧状态并足以危害公共安全便构成既遂。
二、投放危险物质罪
1、含义：是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。
2、构成要件：1客体是公共安全；2客观方面表现为放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为；3主体是一般主体；4主观方面是故意、即可是直接故意、也可是间接故意。
三、以危险方法危害公共安全罪
1、含义：是指使用放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。
2、构成要件：客观方面表现为以其他危险方法危害公共安全的行为。
四、破坏交通工具罪
1、含义：是指破坏火车、汽车、电车、船只、航空器、足以使其发生颠覆、毁坏危险，尚未造成严重后果或者已经造成严重后果的行为。
2、构成要件：1客体是交通运输安全；2客观方面表现为破坏交通工具足以使其发生颠覆、毁坏危险的行为；3主体是一般主体；4主观方面是故意、即可是直接故意、也可是间接故意。
五、非法出租、出借枪支罪
1、含义：是指依法配备公务用枪的人员或者其单位，违反枪支管理规定，非法出租出借枪支，依法配置枪支的人员或者单位，违反枪支管理规定，非法出租出借枪支，造成严重后果的行为。
2、构成要件：1客体是社会公共安全和国家对枪支的管理制度；2客观方面表现为违反枪支管理规定，非法出租出借枪支的行为；3主体是特殊主体；4主观方面是直接故意。
六、交通肇事罪
1、含义：是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。
2、构成要件：1客体是交通运输安全；2客观方面表现为违反交通运输管理法规，因而产生重大交通事故，致人重伤，死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；3主体为一般主体；4主观方面是过失，可以是疏忽大意，也可以是过于自信。
3、刑事责任：情节一般的，处3年以下有期徒刑或者拘役；肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。
七、危险驾驶罪
1、含义：指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。
2、构成要件：1客体是交通运输安全；2客观方面表现为行为人实施了在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。3主体为一般主体；4主观方面为故意。
第四章 侵犯公民人身权利、民主权利
一、故意杀人罪
1、含义：是指故意非法剥夺他人生命的行为。
2、构成要件：1客体：他人的生命权利；2客观方面：表现为非法剥夺他人生命的行为；3主体：一般主体，年满14周岁的具有刑事责任能力的自然人；4主观方面：行为人有非法剥夺他人生命的故意，直接故意或间接故意。间接故意须有放任死亡结果的发生。
3、故意杀人罪的认定：
（1）致人自杀行为的定性：1 行为人的合法正当行为，不追究刑事责任。是行为人的犯罪行为引起的，不构成本罪，但是构成相应的罪。3 行为人具有致人死亡的故意，应当以故意杀人罪论处。
（2）帮助自杀行为的定性: 1精神上的鼓励，不追究；
2给予物质帮助，原则上构成，从轻或减轻处罚； 3若直接动手，应认定为故意杀人，但从轻。
（3）教唆自杀行为的定性:1 以故意杀人罪论处，但是从轻、减轻或免除处罚；
2但是教唆无责任能力人的，以故意杀人罪论处。
（4）相约自杀行为的定性：1 双方相约共同自杀，一方没有实施教唆、帮助、诱使，不追究； 双方相约共同自杀，一方要求对方杀死自己，未死亡一方构成故意杀人罪，但从轻。3 双方相约共同自杀，一方提供条件，对方利用条件自杀的，比照帮助自杀。4一方诱骗对方相约共同自杀的，诱骗者以故意杀人罪论处。
（5）受嘱托杀人行为及“安乐死”问题。受嘱托杀人构成故意杀人罪。
“安乐死”合法条件：1 病人身患绝症，死亡不可避免；2 病人无法忍受精神、肉体的痛苦； 有患者的真实嘱托和承诺；4 医生安法定程序，以解除其痛苦为目的，采取适当方法。
二、过失致人死亡罪
1、含义：是指因过失致使他人死亡。
2、构成要件：1客体是他人的生命权利。2客观方面表现为过失致人死亡的行为，必须发生死亡结果，行为与结果具有因果关系；3主观方面是出于过失，包括疏忽大意和过于自信；4主体是一般主体。
三、故意伤害罪
1、含义：是指故意非法损害他人身体健康的行为。
2、构成要件：1客体是他人的身体健康权； 2 客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为；3主体为一般主体；（重伤、死亡14周岁以上，轻伤16周岁以上）主观方面是非法伤害他人身体健康的故意。
3、故意伤害致人死亡与过失致人死亡的界限：相同之处在于客观上行造成了他人死亡的结果，主观上没有造成他人死亡的故意。区别在于：故意伤害致人死亡主观上具有伤害的故意，但对结果死亡是过失；过失致人死亡的行为主观上只对死亡结果有过失，主观上并无伤害的故意。
（一）故意伤害与故意杀人未遂的界限
1、相同之处在于客观上造成伤害的结果；
2、区别在于行为人故意内容不同：故意伤害的故意内容是非法损害他人健康，并无剥夺他人生命的故意内容；故意伤害未遂的故意内容是非法剥夺他人的生命，客观上造成损伤结果，但这是由于意志意外的原因。
四、强奸罪
1、含义：是指以暴力、威胁或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交，或者故意与不满14周岁的 幼女发生性关系的行为。
2、构成要件：1客体是女性的性自由权和幼女的身心健康权；2客观方面表现为以暴力、威胁或者其他手段，违背妇女意志，强行与之性交，或者与不满14周岁的幼女发生性关系的行为；3主体为年满14周岁的具有刑事责任能力的男性；4主观方面是直接故意，并且具有违背妇女意志强行与之性交的故意内容。
五、非法拘禁罪
1、含义：是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。
2、构成要件：1客体是他人的人身自由权利；2客观方面表现为行为人实施以拘禁或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为；3主体为一般主体；4主观方面是出于故意，并且具有非法剥夺他人人身自由的目的。
（一）非法拘禁罪与绑架罪的区别
非法拘禁罪是指:以拘押、禁闭或者其他强制方法非法剥夺他人人身自由的行为。绑架罪是指以勒索财物为目的，采取暴力，胁迫或者其他方法绑架他人，或者绑架他人作为人质，或者以勒索财物为目的偷盗婴儿的行为。这两种犯罪在形式上都是剥夺了被害人的人身自由。区别在于：
（1）侵犯的客体不同。前者是单一客体，即侵犯客体为他人的人身自由；后者的犯罪客体一般是单一客体，即公民的人身权利，但以勒索财物为目的的绑架罪也同时侵犯了财产权利和人身权利。
（2）行为方式不同。前者既可以以作为方式，也可以以不作为方式实施；而后者只能以作为方式实施。（3）行为目的不同，前者是为了使被害人遭受拘禁之苦，并不提出财物或者其他不法利益的要求，后者是为了威胁被绑架人以达到自己获取财物或者其他非法利益的目的。
六、拐卖妇女、儿童罪
1、含义：是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。
2、构成要件：1客体是人身权利中的人身不受买卖的权利；2客观方面表现为实施拐卖、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为；3主体为一般主体；4主观方面是直接故意并且具有出卖的目的。
3、本罪的数罪问题： 1 过程中因殴打、捆绑行为过失致人伤害、死亡结果发生的，以本罪论处。因被害人反抗等原因故意将被害人杀死或实施伤害的，以故意杀人罪或故意伤害罪实行数罪并罚。3 奸淫被拐卖妇女或诱骗、强迫其卖淫的，以本罪论处。
七、绑架罪
1、含义：是指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为。
2、构成要件：1绑架罪的客体是他人的人身自由权利；2绑架罪的客观方面表现为使用暴力、胁迫或者其他手段劫持他人的行为；3绑架罪的主体为一般主体，即已满16周岁，具有刑事责任能力的自然人；4绑架罪的主观方面是直接故意，且具有勒索财物的目的。
八、诬告陷害罪
1、含义：是指捏造犯罪事实诬陷他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。
2、构成要件：1客体是他人的人身权利和司法机关的正常活动；2客观方面表现为捏造犯罪事实，进行告发，情节严重的行为；3本罪的主体是一般主体；4主观方面为直接故意，并且具有使他人受到刑事追究的目的。
九、侮辱罪
1、含义：是指以暴力或者其他方法公然贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。
2、构成要件：1客体是公民的人格尊严和名誉权；2客观方面表现为以暴力或者其他公然贬低他人人格、破坏他人名誉的行为；3主体是一般主体；4主观方面为直接故意，并具有贬低他人人格，破坏他人名誉的目的。
十、诽谤罪
1、含义：是指故意捏造并散播某种事实，损坏他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。
2、构成要件：1客体是公民的人格尊严和名誉权；2客观方面表现为捏造并散播某种事实，损坏他人人格、破坏他人名誉的行为；3主体为一般主体；4主观方面为直接故意并且具有贬低、损坏他人人格、名誉的目的。
十一、虐待罪
1、含义：是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动、有病不给治疗或者其法方法进行摧残、折磨，情节恶劣的行为。
2、构成要件：1本罪侵犯的客体是家庭成员在家庭中的合法权益，主要是家庭成员之间的平等权利，本罪侵犯的对象只能是共同生活的家庭成员；2本罪在客观方面表现为经常虐待家庭成员的行为。3主体为特殊主体，必须是共同生活的同一家庭的成员，相互之间存在一定的亲属关系或者扶养关系。4主观方面表现为故意。
十二、破坏选举罪
1、含义：是指在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的行为。
十三、重婚罪
1、含义：是指有配偶而重婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。
2、构成要件： 1侵害的客体是一夫一妻的婚姻制度；
2、客观上必须具有重婚行为。表现形式：其一是有配偶又与他人结婚；其二是没有配偶的人，明知他人有配偶而与之结婚；3主体是已婚男女的任何一方，或虽未结婚但明知对方有配偶的人； 4主观上只能是故意，过失不构成本罪。
第五章 侵犯财产罪
一、抢劫罪：
1、含义：是指以非法占有为目的，以暴力、威胁或者其他令被害人不能抗拒的方法，当场强行劫取公私财物的行为。
2、构成要件：1客体为复杂客体，即公私财产所有权和人身权；以公私财物为对象；2客观方面表现为以暴力、威胁或者其他令被害人不能抗拒的方法，当场强行劫取公私财物的行为；3主体是一般主体；（年满14周岁）4主观方面是直接故意，且以非法占有公私财物为目的。
（一）抢劫罪与绑架罪的区别
绑架罪是指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质，或者以勒索财物为目的偷盗婴儿的行为。抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力，胁迫或者其他方法，强行劫取财物的行为。两者的区别在于：
（1）犯罪客体不同。抢劫罪的犯罪客体是公私财物的所有权和公民的人身权利，绑架罪的犯罪客体一般是单一客体，即公民的人身权利，但以勒索财物为目的的绑架罪也同时侵犯了财产权利和人身权利。
（2）犯罪的客观方面不同。抢劫罪是当场使用暴力，胁迫或者其他方法当场劫取财物，绑架罪是将被害人掳走限制其自由后，以杀害，重伤或长期禁闭被害人，威胁被害人家属或有关人员，迫使其在一定期限内交出所勒索的财物。
（3）犯罪主体年龄要求不同。抢劫罪的主体是满14周岁的有刑事责任能力的人。而绑架罪的主体是满16周岁有刑事责任能力的人。
二、盗窃罪
1、含义：是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。
2、构成要件：1客体是公司财务所有权；2客观方面表现为已秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。3主体是一般主体；4主观方面是直接故意，即明知是他人或者单位所有或者持有的财物，以非法占有为目的，实施窃取财物的行为。
三、诈骗罪
1、含义：是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。
2、构成要件：1客体是公私财物的所有权；本罪的对象可以是各种财物，包括动产和不动产；
2客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财物，数额较大的行为； 3主体是一般主体；4主观方面是直接故意，且以非法占有为目的。
四、抢夺罪
1、含义：是指以非法占有为目的，不使用暴力、胁迫等强制方法，公然夺取公私财物，数额较大的行为。
2、构成要件：1客体是公私财物所有权；犯罪对象只能是动产。2客观方面表现为公然夺取公私财物的行为；3主体为一般主体；4主观方面限于直接故意，且具有非法占有的目的。
五、侵占罪
1、含义：是指以非法占有为目的，将代为保管的他人的财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。
2、构成要件：1犯罪客体为公私财产所有权，犯罪对象是代为保管的他人财物以及遗忘物、埋藏物；2客观方面表现为将代为保管的他人数额较大的财物非法占有，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，拒不退还的行为；3犯罪主体为一般主体；4主观方面是故意，并且有非法占有的目的六、职务侵占罪
1、含义：是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。
2、构成要件：1客体是公司、企业或者其他单位的财务所有权；犯罪对象是单位所有的各种财物；2客观方面表现为利用职务上的便利，将自己职务上主管、经手或者管理的单位的财物，非法占为己有，数额较大的行为；3主体是特殊主体，即限于公司、企业或者其他单位的人员；4主观方面是直接故意，即明知是本单位所有的财物，而希望利用职务之便非法占为己有的心理态度。
（一）挪用资金罪和职务侵占罪的界限
1二者都是公司、企业或者其他单位的内部人员，利用职务的便利，侵犯本单位财产的行为。2.二者的区别主要在：
（1）犯罪客体不同：挪用资金罪的客体只是侵犯了本单位财产的占有权、使用权，而没有侵犯本单位财产的处分权，而职务侵占罪是侵犯单位财产的整体所有权；
（2）犯罪对象不同：挪用资金罪的犯罪对象是资金，而职务侵占罪的犯罪对象除了资金之外，还包括其他具有经济价值的有形和无形的财产。
（3）客观方面不同：挪用资金罪的构成，法律条文作了较为详细的规定，不同的挪用有不同的定罪标准；而职务侵占罪只是对侵占行为作出了概括性的规定，定罪是以数额较大为标准。
（4）主观方面不同：挪用资金罪的目的是暂时使用本单位的财物，不存在非法占有的目的；而职务侵占罪则是以非法占有为目的，将本单位的财物非法占为己有。
（二）职务侵占罪和侵占罪的界限
1.都具有非法占有的目的，都侵犯公私财产权利。2.二者的区别在于：
（1）犯罪对象不同：职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，而侵占罪侵犯的是代为保管的他人财物以及他人的遗忘物、埋藏物。
（2）客观方面不同：职务侵占罪只能是利用职务上的便利实施，行为方式包括窃取、骗取、侵吞等多种方式；而侵占罪的事实与职务无关，行为方式只能是将自己合法占有的财产，据为己有、拒不交出。（3）犯罪主体不同：职务侵占罪的主体是一般主体，而侵占罪的主体是特殊主体。
七、敲诈勒索罪
1、含义：指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或者要挟的方法，强行索取公私财物数额较大的行为。
2、构成要件：1犯罪客体是复杂客体，既侵犯公私财产的所有权，又侵犯被害人的人身权利或者其他权利；2犯罪的客观方面表现为对被害人使用威胁或者要挟的方法，对其强行索取数额较大的财物的行为；3犯罪主体为一般主体；4犯罪的主观方面是故意，并且具有非法占有的目的。
（一）敲诈勒索罪与抢劫罪
敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、管理人实施威胁或者要挟的方法，强行索取数额较大的公私财物的行为。
抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取财物的行为。两者的主要区别在于：
（1）行为的内容不同：抢劫罪以当场实施暴力、暴力相威胁为其行为内容；敲诈勒索罪仅限于威胁，不当场实施暴力，而且威胁的内容不只是暴力，还包括非暴力威胁
（2）犯罪行为方式不同：抢劫罪当着被害人的面实施，一般用语言或动作来表示；敲诈勒索罪的威胁可以是当着被害人的面，也可以是通过第三者来实现，可以用口头的方式来表示，也可以通过书信的方式来表示。
（3）非法劫取财物的时间不同：抢劫罪是当场取得财物；而敲诈勒索罪可以是当场，也可以是在实施威胁、要挟之后取得他人财物。行为人以暴力相威胁使被害人限期交出财物的行为，不应定为抢劫罪，而应以敲诈罪论处。（4）构成犯罪的数额标准不同。抢劫行为有较大的社会危害性，法律不要求其劫取财物的数额必须达到数额较大才构成犯罪；敲诈勒索罪行为的社会危害性较小，刑法规定以数额较大作为敲诈勒索罪的必要要件。
八、故意毁坏财物罪
1、含义：是指故意非法的毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者情节严重的行为。
2、构成要件：1客体是公私财物的所有权；犯罪对象可以是任何有形的公私财物，包括动产和不动产；
2客观方面表现为毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者情节严重的行为； 3主体为一般主体；4主观方面是直接故意，包括直接故意和间接故意。
九、挪用资金罪
1、含义：是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动或者进行非法活动的行为
2、构成要件：1挪用资金罪侵犯的直接客体为公私财产所有权。本罪侵犯的对象是行为人所在单位的资金2客观方面表现为公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为；3本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。；
4本罪行为人主观方面是故意。
第六章 妨害社会管理秩序罪
一、妨害公务罪
1、含义：是指以暴力、威胁的方法，阻碍国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员依法执行职务或履行职责的行为，以及故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，虽未使用暴力、威胁方法，但造成严重后果的行为。
二、招摇撞骗罪
1、含义：指冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为
2、构成要件：1本罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动及其威信，2客观方面表现为行为人实施了冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为； 3主体为一般主体；4主观方面是故意。
3、冒充国家机关工作人员三种情况：一是非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员；
二是职务低的国家机关工作人员冒充职务高的国家机关工作人员； 三是此部门的国家机关工作人员冒充彼一部门的国家机关工作人员。
三、伪证罪
1、含义：是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或隐匿罪证的行为。
（一）伪证罪与诬告陷害罪的区别
（1）.犯罪方式不同：本罪之在与案件有重要关系的个别情节上作伪证；后者是捏造整个犯罪事实。
（2）犯罪主体不同：本罪是特殊主体，限于证人、鉴定人、记录人、翻译人；而后者的主体为一般主体。（3）犯罪发生的时间不同：本罪只发生在刑事诉讼中，后者发生在刑事诉讼活动开始之前。
（4）行为所针对的对象不同：本罪是进入诉讼程序的犯罪嫌疑人；而后者则是未必进入刑事诉讼程序的人（5）犯罪意图不同：本罪既可能是陷害无罪之人也可能是包庇有罪之人；后者只是陷害他人。
四、窝藏包庇罪
1、含义：是指为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。
（一）窝藏包庇罪与伪证罪的区别
（1）主体不同：伪证罪的主体是特殊主体，限于证人、鉴定人、记录人、翻译人；包庇罪主体为一般主体。（2）实施犯罪的时间不同：伪证罪只能发生在刑事诉讼的过程中；包庇罪可以发生在刑事诉讼开始之前。（3）行为人故意内容不同：伪证罪既可以是隐匿罪证从而使犯罪分子逃避法律制裁的意图，也可是为了陷害他人使无罪者受到刑事追究的意图；包庇罪的故意内容只是意图使犯罪分子逃避法律制裁。
第七章 贪污贿赂罪
一、贪污贿赂罪：
1、含义：国家工作人员或国有单位实施的贪污、受贿等侵犯国家廉政制度建设制度，以及其他人员或单位实施的与受贿具有对向性或撮合性的情节严重的行为。
2、构成要件：1.贪污贿赂罪的侵犯客体是国家廉政建设制度2.贪污贿赂罪客观方面表现为侵害国家廉政建设制度情节严重的行为3.贪污贿赂罪的主体，绝大多数是特殊主体4.贪污贿赂罪的主观方面均为故意，过失不能构成本类犯罪。
3、分类：从犯罪主体角度贪污贿赂罪分为以下三类：1.作为自然人的国家工作人员实施的犯罪2.作为自然人的一般主体实施的犯罪3.单位主体实施的犯罪。
二、贪污罪：
1、含义：指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
2、构成要件：1.本罪的客体是复杂客体，既侵害国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产的所有权2.本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利侵吞、窃取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。3.本罪的主体是特殊主体。.本罪的主观方面是直接故意，并且以非法占有为目的。
3、犯罪主体：一类是国家工作人员：1.国家机关从事公务的人员2.国有公司企业事业单位人民团体中从事公务的人员。3.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业事业单位社会团体从事公务的人员4.其他依照法律从事公务的人员。
另一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员。
（一）贪污罪与职务侵占罪的界限
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利将本单位财物占为己有，数额较大的行为。贪污罪与职务侵占罪在主观上都是故意，并且都以非法占有为目的；在客观上都以利用职务上的便利为必备内容。
二者的区别：
1.犯罪客体不同：本罪是复杂客体，即侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产所有权；而职务侵占罪的客体是简单客体，只侵犯单位财物所有权
2.犯罪主体不同：本罪的主体是国家工作人员和受国家机关、管有公司、企业、事业单位人民团体委托经营管理经营国有财产的人员；而职务侵占罪的主体 是公司、企业中不具有国家工作人员身份的工作人员。
二、挪用公款罪
1、含义：指国家工作人员利用职务上的便利挪用公款归个人使用进行非法活动，或者挪用公款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。
2、构成要件1.本罪的客体是复杂客体，即既侵犯国家工作人员的职务廉洁性也侵犯公共财产的占有使用收益权。本罪的犯罪对象是公款即公共财产中呈货币或者有价证券形态的部分。2.本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利挪用公款归个人使用进行非法活动或者挪用公款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。3.挪用公款罪的主体是特殊主体，即由国家工作人员构成。
受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员如果利用职务之便，挪用本单位公款归个人使用，数额较大的，可以构成挪用资金罪而不构成本罪。
（一）挪用公款罪与贪污罪的界限
两罪的客体都是复杂客体，既侵犯国家公职人员职务的廉洁性，也侵犯公共财产所有权。客观方面的要件都包含利用职务上的便利的内容。主观方面都是直接故意。二者的区别：
1、次要客体存在一定区别：挪用公款罪次要客体仅限于公共财产的占有使用收益权；贪污罪的次要客体是公共财产所有权。
2、客观方面的行为方式不同：挪用公款罪表现为利用职务上的便利挪用公款进行非法活动，或者挪用公款数额较大超过三个月以上未还的行为；贪污罪的客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。实施本罪的行为人不存在作假帐、虚报账目等行为，而实施贪污罪的行为人往往有作假帐虚报账目等行为。
3、主体范围不同：挪用公款罪主体仅限于国家工作人员，贪污罪的主体除了国家工作人员外，还包括受国有单位委托管理、经营国有财产的人员。
4、主观目的不同：本罪以非法取得公款使用权为目的。而贪污罪的则以占有公共财物为目的。
三、受贿罪：
1、含义：是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。
2、构成要件：1客体是国家工作人员的职务廉洁性。2客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。3主体是特殊主体，即只能由国家工作人员构成。4主观方面是直接故意，即行为人明知利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为会损害国家工作人员的职务廉洁性，仍希望并追求该结果发生的心理态度。3.受贿罪客观方面的一种特殊形式：斡旋受贿（1）含义：是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。
（2）具备条件：1利用其他国家工作人员的职务行为；2利用本人职权或者地位形成的便利条件；3为请托人谋取不正当利益。
（一）受贿罪与贪污罪的界限
二者都是特殊主体，主观方面都是故意。二者的区别在于：
1犯罪客体和对象不同：受贿罪是单一客体，即国家工作人员的职务廉洁性，贪污罪的客体则是复杂客体，即即侵犯国家公职人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产所有权。
2客观行为表现不同：受贿罪表现为行为人利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物并为他人谋取利益；后者则表现为行为人利用职务上的便利，使用侵吞、窃取或者替他方法非法占有公共财物。
3主体的范围不同：受贿罪的主体只能是国家总做人员，而贪污罪的主体除了国家工作人员之外，还可以由受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成。
4犯罪目的不同：受贿罪的目的是非法获取他人财物，贪污罪的目的则是非法占有自己合法主管、经营的公共财物。
第八章 渎职罪
一、渎职罪
1、含义：是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊，妨害国家管理活动，致使公共财产或者国家与人民的利益受重大损失的行为。
2、构成要件1客体是国家机关的正常管理活动。2客观方面表现为行为人实施了滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊并使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失的行为。3主体为特殊主体，即国家机关工作人员和代表国家机关从事公务的人员。4客观方面有的是故意、有的是过失。
二、玩忽职守罪
1、含义：指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行职责，致使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失的行为。
2、构成要件：1客体是国家机关的正常管理活动（国家机关对社会的管理职能）2客观方面表现为行为人实施了玩忽职守的行为，并致使公共财产，国家和人民利益遭受了重大损失。3主体为特殊主体，即国家机关工作人员和代表国家机关从事公务的人员。4客观方面只能是过失，即行为人作为国家机关工作人员理应恪尽职守，尽心尽力，在履行工职中时刻保持必要注意，但行为人却持一种疏忽大意或过于自信的心态，对自己玩忽职守的行为可能导致的公共财产，国家和人民利益的重大损失应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。
三、徇私枉法罪
1、含义：指司法工作人员徇私枉法，徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。
2、构成要件：
1客体为国家私法机关的正常活动和国家的司法公正。2客观方面表现为行为人在刑事司法活动中实施了徇私枉法、徇情枉法的行为3主体为司法工作人员4主观方面只能是故意，枉法的动机在于徇私、徇情。
（一）徇私枉法罪与诬告陷害罪的界限
由于诬告陷害罪的主要特征是使无罪之人受到刑事处罚，这就与徇私枉法罪中对明知是无罪的人而使他受追诉相似。二者的区别在于
1、客体不同：前者的客体是司法机关的正常活动与司法公正，后者的客体为公民的人身权利。
2、客观方面不同：前者是行为人在职务活动中利用职权犯罪，枉法裁判。后者则与行为人的职务或身份没有任何关系。
3、主体不同：前者主体为司法机关工作人员，后者主体可以是任何具有责任能力之人。
四、滥用职权罪
1、含义：是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
本卷共分为2大题60小题，作答时间为180分钟，总分120分，80分及格。
一、单项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，只有一个最符合题意）
1.根据我国宪法关于公民基本权利的规定，下列哪一说法是正确的？
A．我国公民在年老、疾病或者遭受自然灾害时有获得物质帮助的权利
B．我国公民被剥夺政治权利的，其出版自由也被剥夺
C．我国公民有信仰宗教与公开传教的自由
D．我国公民有任意休息的权利
2.人民检察院对人民法院的民事审判活动进行监督是通过()进行的。
A．抗诉 B．上诉 C．申诉 D．申辩
3.关于货币犯罪，下列哪一选项是正确的？
A．以货币碎片为材料，加入其他纸张，制作成假币的，属于变造货币
B．将金属货币熔化后，制作成较薄的、更多的金属货币的，属于变造货币
C．将伪造的货币赠与他人的，属于使用假币
D．运输假币并使用假币的，按运输假币罪从重处罚
4.无处分权的人处分他人财产的合同属于(A)A．自始无效合同 B．效力未定合同
C．可变更可撤销合同 D．以上都不是
5.根据《监督法》的规定，关于监督程序，下列哪一选项是不正确的？
A．政府可委托有关部门负责人向本级人大常委会作专项工作报告
B．以口头答复的质询案，由受质询机关的负责人到会答复
C．特定问题调查委员会在调查过程中，应当公布调查的情况和材料
D．撤职案的表决采用无记名投票的方式，由常委会全体组成人员的过半数通过
6.土地使用权出让的最高年限为：工业用地()年。
Ａ．50 Ｂ．70 Ｃ．40 Ｄ．100
7.关于中国古代法律历史地位的表述，下列哪一选项是正确的？
A．《法经》是中国历史上第一部比较系统的成文法典
B．《北魏律》在中国古代法律史上起着承先启后的作用
C．《宋刑统》是中国历史上第一部刊印颁行的仅含刑事内容的法典
D．《大明会典》以《元典章》为渊源，为《大清会典》所承继
8.根据就业促进法规定，国家建立健全()制度，依法确保失业人员的基本生活并促进其实现就业。A、城市居民最低生活保障 B、失业保险
C、养老保险 D、失业预警
9.中国拟与甲国就有关贸易条约进行谈判。根据我国相关法律规定，下列哪一选项是正确的？
A．除另有约定，中国驻甲国大使参加该条约谈判，无须出具全权证书
B．中国驻甲国大使必须有外交部长签署的全权证书方可参与谈判
C．该条约在任何条件下均只能以中国和甲国两国的官方文字作准
D．该条约在缔结后应由中国驻甲国大使向联合国秘书处登记
10.洗钱罪被称为“下游犯罪”，洗钱罪中的赃钱是指行为人实施其他犯罪的违法所得及其产生的收益，其他犯罪被称为洗钱罪的“上游犯罪”。根据我国《刑法》规定，下列不属于洗钱罪的“上游犯罪”的是（）。
A．毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪 B．恐怖活动犯罪
C．贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪 D．侵犯财产犯罪 177．逃税罪的行为手段是欺骗、隐瞒，其行为方式是（）。
A．进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款
B．不进行纳税申报，逃避缴纳税款
C．进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款
D．经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报
11.国家根据（B）设置公务员职务序列。
A．公务员等级 B．公务员职位类别 C．公务员工资级别 D．公务员津贴 415.非领导职务层次在（B）以下设置？
A．省部级 B．厅局级 C．县处级 D．乡科级
12.个体经营户王小小从事理发服务业，使用“一剪没”作为未注册商标长期使用，享有较高声誉。王小小通过签订书面合同许可其同一城区的表妹张薇薇使用“一剪没”商标从事理发业务。后张薇薇以自己的名义申请“一剪没”商标使用于理发业务并获得注册。下列哪一说法是正确的？
A．该商标使用许可合同自双方签字之日起生效
B．该商标使用许可合同应当报商标局备案
C．王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标评审委员会撤销该注册商标
D．王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标局撤销该注册商标
13.根据《劳动法》的有关规定，劳动争议仲裁委员会的结案期限为()。
A、30天内 B、45天内 C、60天内 D、90天内
14.人民检察院对犯罪嫌疑人取保候审的时间最长不得超过()A．20日 B．24小时 C．12个月 D．6个月
15.下列争议可以适用《劳动法》的是()。
A、李某雇佣赵某照顾自己患病的母亲，李某与赵某就报酬发生争议
B、学生刘某利用暑假到某公司勤工俭学，刘某就工资问题与公司发生争议 C、某企业工会主席与该企业就年休假问题发生争议
D、某公司股东与该公司就年终分红问题发生争议
16.国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济的(A)A.主导力量 B.依靠力量 C.领导力量 D.重要组成部分
17.关于经济制度与宪法关系，下列哪一选项是错误的？
A．自德国魏玛宪法以来，经济制度便成为现代宪法的重要内容之一
B．宪法对经济关系特别是生产关系的确认与调整构成一国的基本经济制度
C．我国宪法修正案第十六条规定，法律范围内的非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分
D．私有财产神圣不可侵犯是我国宪法的一项基本原则
18.检察院在审查起诉时，下列哪一处理方式是正确的？
A．审查公安机关移送起诉的投毒案，发现犯罪嫌疑人周某根本没有作案时间，遂书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查
B．审查吴某、郑某共同抢劫案的过程中，吴某在押但郑某潜逃，遂全案中止审查起诉
C．甲县公安局将蔡某抢劫案移送甲县检察院审查起诉，甲县检察院审查认为蔡某可能会被判处死刑，遂将案件退回
D．甲县检察院受理移送起诉的谭某诈骗案，认为应当由谭某居住地的乙县检察院起诉，遂将案卷材料移送乙县检察院审查起诉，但未通知甲县公安局
19.某检察院在对国家机关工作人员张某巨额财产来源不明案进行侦查时，发现其巨额财产三分之二为诈骗所得，三分之一为盗窃所得。关于此案，下列哪一选项是正确的？
A．本案应当继续由检察院侦查
B．本案应当由检察院为主侦查，公安机关予以配合C．本案应当由公安机关为主侦查，检察院予以配合D．检察院应当将案件移送公安机关
20.欧文和陈功共同出资购买了一间门面房并将其出租给牛流。在租赁期间，陈功欲转让自己的共有份额。现欧文和牛流都表示愿意购买，该房屋应当卖给谁？（A）
A．在同等条件下由欧文优先购买
B．在同等条件下由牛流优先购买
C．根据欧文与牛流的实际情况，视双方实际需要程度确定由谁购买
D．在同等条件下由陈功决定出卖给谁
21.18至20世纪，英美法德等国在宪法和法律中，分别对公民选举权作出规定，其中影响深远的是一些国家在法律上确立了男女平等权利。分析西方法律制度，下列哪一情形可以成立？
A．1791年，法国某地区身无分文流浪汉以“特别公民”身份当选为国民议会代表
B．1932年，英国某地区一女店主参加了该区下院议员选举的投票
C．1936年，德国某些地区仍有少量共产党人当选为联邦议会议员
D．1975年，美国某地区一女职员要求根据国会参众两院通过的修正案取得男女平等权利
22.下列哪一选项不属于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中的“违法所得及其他涉案财产”？
A．刘某恐怖活动犯罪案件中从其住处搜出的管制刀具
B．赵某贪污案赃款存入银行所得的利息
C．王某恐怖活动犯罪案件中制造爆炸装置使用的所在单位的仪器和设备
D．周某贿赂案受贿所得的古玩
23.调解达成协议后需要制作调解书送达当事人的，调解书产生法律效力的时间是（）
A.调解书一经作出 B.调解书送达双方当事人签收后
C.调解书一经原告签收后 D.调解书达到法定期限
24.根据法律援助的有关规定，需要向律师支付办案补贴费用的，法律援助事项办结后，支付该费用的机构是()。
A、法律援助机构 B、司法行政机关
C、律师协会 D、县以上人民政府
25.下列争议可以适用《劳动法》的是()。
A、李某雇佣赵某照顾自己患病的母亲，李某与赵某就报酬发生争议
B、学生刘某利用暑假到某公司勤工俭学，刘某就工资问题与公司发生争议
C、某企业工会主席与该企业就年休假问题发生争议
D、某公司股东与该公司就年终分红问题发生争议
26.{单选26}
27.{单选27}
28.{单选28}
29.{单选29}
30.{单选30}
二、多项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，有多个符合题意）
1.市城管执法局委托镇政府负责对一风景区域进行城管执法。镇政府接到举报并经现场勘验，认定刘某擅自建房并组织强制拆除。刘某父亲和嫂子称房屋系二人共建，拆除行为侵犯合法权益，向法院起诉，法院予以受理。关于此案，下列哪些说法是正确的？
A．此案的被告是镇政府
B．刘某父亲和嫂子应当提供证据证明房屋为二人共建或与拆除行为有利害关系
C．如法院对拆除房屋进行现场勘验，应当邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加
D．被告应当提供证据和依据证明有拆除房屋的决定权和强制执行的权力
2.甲公司依据买卖合同，在买受人乙公司尚未付清全部货款的情况下，将货物发运给乙公司。乙公司尚未收到该批货物时，向法院提出破产申请，且法院已裁定受理。对此，下列哪些选项是正确的？
A．乙公司已经取得该批货物的所有权
B．甲公司可以取回在运货物
C．乙公司破产管理人在支付全部价款情况下，可以请求甲公司交付货物
D．货物运到后，甲公司对乙公司的价款债权构成破产债权
3.某县破获一抢劫团伙，涉嫌多次入户抢劫，该县法院审理后认为，该团伙中只有主犯赵某可能被判处无期徒刑。关于该案的移送管辖，下列哪些选项是正确的？
A．应当将赵某移送中级法院审理，其余被告人继续在县法院审理
B．团伙中的未成年被告人应当一并移送中级法院审理
C．中级法院审查后认为赵某不可能被判处无期徒刑，可不同意移送
D．中级法院同意移送的，应当书面通知其同级检察院
4.王某认为社保局提供的社会保障信息有误，要求该局予以更正。该局以无权更正为由拒绝更正。王某向法院起诉，法院受理。下列哪些说法是正确的？
A．王某应当提供其向该局提出过更正申请以及政府信息与其自身相关且记录不准确的事实根据
B．该局应当对拒绝的理由进行举证和说明
C．如涉案信息有误但该局无权更正的，法院即应判决驳回王某的诉讼请求
D．如涉案信息有误且该局有权更正的，法院即应判决在15日内更正
5.关于简易程序，下列哪些选项是正确的？
A．自诉案件都可以适用简易程序
B．即使适用简易程序，被告人最后陈述也不能取消
C．被告人委托辩护人的，辩护人应当出庭
D．经审判员准许，被告人可以同公诉人进行辩论
6.依据不同的标准，可以将合同划分为不同的种类。下列分类中，建设工程施工合同所属的分类包括（）
A有名合同
B双无合同
C单务合同
D无偿合同
E有偿合同
答案：选A、B、E
7.根据《宪法》和《组织法》的规定，下列选项正确的是：
A．地方各级人大代表非经本级人大主席团许可，在大会闭会期间非经本级人大常委会许可，不受逮捕或刑事审判
B．乡、民族乡、镇的人大主席、副主席不得担任国家行政机关的职务
C．审计机关依照法律独立行使审计权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉
D．中华人民共和国主席根据全国人大常委会的决定，进行国事活动
8.关于对黄某的考验期，下列选项正确的是：
A．从宣告附条件不起诉决定之日起计算
B．不计入检察院审查起诉的期限
C．可根据黄某在考验期间的表现，在法定范围内适当缩短或延长
D．如黄某违反规定被撤销附条件不起诉决定而提起公诉，已经过的考验期可折抵刑期
9.下列哪些地方性法规的规定违反《行政许可法》？
A．申请餐饮服务许可证，须到当地餐饮行业协会办理认证手续
B．申请娱乐场所表演许可证，文化主管部门收取的费用由财政部门按一定比例返还
C．外地人员到本地经营网吧，应当到本地电信管理部门注册并缴纳特别管理费
D．申请建设工程规划许可证，需安装建设主管部门指定的节能设施
10.甲公司将建筑工程发包给乙公司，乙公司将其转包给丙公司，丙公司将部分工程包给由121个农民工组成的施工队。施工期间，丙公司拖欠施工队工程款达500万元之多，农民工因此踏上维权之路。丙公司以乙公司拖欠其工程款800万元为由、乙公司以甲公司拖欠其工程款1000万元为由均拒付欠款。施工队将甲公司诉至法院，要求甲公司支付500万元。根据社会主义法治理念，关于本案的处理，下列哪些说法是正确的？
A．法院应驳回施工队的诉讼请求，因甲公司与施工队无合同关系。法院不应以破坏合同相对性为代价，片面实现社会效果
B．法院应支持施工队的诉讼请求。法院不能简单以坚持合同的相对性为由否定甲公司的责任，从而造成农民工不断申诉，案结事不了
C．法院应当追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院一并解决乙公司和丙公司的欠款纠纷，以避免机械执法，就案办案
D．法院可以追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院加强保护农民工权益的力度，有利于推进法律效果和社会效果的有机统一
11.《中华人民共和国刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”关于该条文，下列哪些判断是正确的？
A．规定的是法的溯及力
B．规定的是法对人的效力
C．体现的是保护主义原则
D．体现的是属人主义原则
12.根据《反垄断法》规定，关于经营者集中的说法，下列哪些选项是正确的？
A．经营者集中就是指企业合并
B．经营者集中实行事前申报制，但允许在实施集中后补充申报
C．经营者集中被审查时，参与集中者的市场份额及其市场控制力是一个重要的考虑因素
D．经营者集中如被确定为可能具有限制竞争的效果，将会被禁止
13.在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之后，关于丙公司和丁公司的担保责任，下列表述正确的是：
A．丙公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任
B．丁公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任
C．丙公司仍应承担全部担保责任
D．丁公司仍应承担全部担保责任
14.根据《宪法》和法律的规定，关于民族区域自治制度，下列哪些选项是正确的？
A．民族自治地方法院的审判工作，受最高法院和上级法院监督 B．民族自治地方的政府首长由实行区域自治的民族的公民担任，实行首长负责制
C．民族自治区的自治条例和单行条例报全国人大批准后生效
D．民族自治地方自主决定本地区人口政策，不实行计划生育
15.关于财产保全和先予执行，下列哪些选项是正确的？
A．二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院依职权作出
B．二者适用的案件范围相同
C．当事人提出财产保全或先予执行的申请时，法院可以责令其提供担保，当事人拒绝提供担保的，驳回申请
D．对财产保全和先予执行的裁定，当事人不可以上诉，但可以申请复议一次
16.如王某被判处死刑立即执行，下列选项正确的是：
A．核准死刑立即执行的机关是最高法院
B．签发死刑立即执行命令的是最高法院审判委员会
C．王某由作出一审判决的法院执行
D．王某由法院交由监狱或指定的羁押场所执行
17.通源商务中心为一家普通合伙企业，合伙人为赵某、钱某、孙某、李某、周某。就合伙事务的执行，合伙协议约定由赵某、钱某二人负责。下列哪些表述是正确的？
A．孙某仍有权以合伙企业的名义对外签订合同
B．对赵某、钱某的业务执行行为，李某享有监督权
C．对赵某、钱某的业务执行行为，周某享有异议权
D．赵某以合伙企业名义对外签订合同时，钱某享有异议权
18.林某盗版销售著名作家黄某的小说涉嫌侵犯著作权罪，经一审和二审后，二审法院裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。关于该案的回避，下列哪些选项是正确的？
A．一审法院审判委员会委员甲系林某辩护人妻子的弟弟，黄某的代理律师可申请其回避
B．一审书记员乙系林某的表弟而未回避，二审法院可以此为由裁定发回原审法院重审
C．一审合议庭审判长丙系黄某的忠实读者，应当回避
D．丁系二审合议庭成员，如果林某对一审法院重新审判作出的裁判不服再次上诉至二审法院，丁应当自行回避
19.张某李某系夫妻，生有一子张甲和一女张乙。张甲于2007年意外去世，有一女丙。张某在2010年死亡，生前拥有个人房产一套，遗嘱将该房产处分给李某。关于该房产的继承，下列哪些表述是正确的？
A．李某可以通过张某的遗嘱继承该房产
B．丙可以通过代位继承要求对该房产进行遗产分割
C．继承人自张某死亡时取得该房产所有权
D．继承人自该房产变更登记后取得所有权
20.关于事实二的判断，下列选项正确的是：
A．甲翻墙入院从厨房取走毒品的行为，属于入户盗窃
B．甲进入陈某厨房的行为触犯非法侵入住宅罪
C．甲毒死陈某看门狗的行为是盗窃预备与故意毁坏财物罪的想象竞合 D．对甲盗窃50克冰毒的行为，应以盗窃罪论处，根据盗窃情节轻重量刑
21.外国公民雅力克持旅游签证来到中国，我国公安机关查验证件时发现，其在签证已经过期的情况下，涂改证照，居留中国并临时工作。关于雅力克的出入境和居留，下列哪些表述符合中国法律规定？
A．在雅力克旅游签证有效期内，其前往不对外国人开放的地区旅行，不再需要向当地公安机关申请旅行证件
B．对雅力克的行为县级以上公安机关可拘留审查
C．对雅力克的行为县级以上公安机关可依法予以处罚
D．如雅力克持涂改的出境证件出境，中国边防检查机关有权阻止其出境
22.根据《宪法》和法律的规定，下列哪些选项是不正确的？
A．生命权是我国宪法明确规定的公民基本权利
B．监督权包括批评建议权、控告检举权和申诉权
C．《宪法》第43条第1款规定，中华人民共和国公民有休息的权利
D．受教育既是公民的权利也是公民的义务
23.甲电视台模仿某境外电视节目创作并录制了一档新娱乐节目，尚未播放。乙闭路电视台贿赂甲电视台工作人员贺某复制了该节目，并将获得的复制品抢先播放。下列哪些说法是正确的？
A．乙电视台侵犯了甲电视台的播放权
B．乙电视台侵犯了甲电视台的复制权
C．贺某应当与乙电视台承担连带责任
D．贺某应承担补充责任
24.”一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。……近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。”据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是：
A．在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的B．道德义务和法律义务是可以转化的
C．古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开
D．近现代立法者均持“恶法亦法”的分析实证主义法学派立场
25.酒吧开业1年后，经营环境急剧变化，全体合伙人开会，协商对策。按照《合伙企业法》规定，下列事项的表决属于有效表决的是：
A．张某认为“通程”二字没有吸引力，提议改为“同升酒吧”。王某、赵某同意，但李某反对
B．鉴于生意清淡，王某提议暂停业1个月，装修整顿。张某、赵某同意，但李某反对
C．鉴于酒吧之急需，赵某提议将其一批咖啡机卖给酒吧。张某、王某同意，但李某反对
D．鉴于4人缺乏酒吧经营之道，李某提议聘任其友汪某为合伙经营管理人。张某、王某同意，但赵某反对
25.关于财产保全和先予执行，下列哪些选项是正确的？
A．二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院依职权作出 B．二者适用的案件范围相同
C．当事人提出财产保全或先予执行的申请时，法院可以责令其提供担保，当事人拒绝提供担保的，驳回申请
D．对财产保全和先予执行的裁定，当事人不可以上诉，但可以申请复议一次
26.{多选26}
27.{多选27}
28.{多选28}
29.{多选29}
一、单项选择题
1、推进严格司法，应统一法律适用标准，规范流程，建立责任制，确保实现司法公正。据此，下列哪一说法是错误的？
A．最高法院加强司法解释和案例指导，有利于统一法律适用标准
B．全面贯彻证据裁判规则，可以促进法庭审理程序在查明事实、认定证据中发挥决定性作用 C．在司法活动中，要严格遵循依法收集、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度 D．司法人员办案质量终身负责制，是指司法人员仅在任职期间对所办理的一切错案承担责任
2、王某和李某斗殴，李某与其子李二将王某打伤。李某在王某提起刑事自诉后聘请省会城市某律师事务所赵律师担任辩护人。关于本案，下列哪一做法符合相关规定？ A．赵律师同时担任李某和李二的辩护人，该所钱律师担任本案王某代理人 B．该所与李某商定辩护事务按诉讼结果收取律师费 C．该所要求李某另外预交办案费
D．该所指派实习律师代赵律师出庭辩护
3、推进严格司法，应统一法律适用标准，规范流程，建立责任制，确保实现司法公正。据此，下列哪一说法是错误的？
A．最高法院加强司法解释和案例指导，有利于统一法律适用标准
B．全面贯彻证据裁判规则，可以促进法庭审理程序在查明事实、认定证据中发挥决定性作用 C．在司法活动中，要严格遵循依法收集、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度 D．司法人员办案质量终身负责制，是指司法人员仅在任职期间对所办理的一切错案承担责任
4、为大力发展交通，某市出资设立了某高速公路投资公司。该市审计局欲对其实施审计监督。关于审计事宜，下列哪一说法是正确的？
A．该公司既非政府机关也非事业单位，审计局无权审计 B．审计局应在实施审计3日前，向该公司送达审计通知书
C．审计局欲查询该公司在金融机构的账户，应经局长批准并委托该市法院查询 D．审计局欲检查该公司与财政收支有关的资料和资产，应委托该市税务局检查
5、《刑事诉讼法》第五十四条规定：“采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”对此条文，下列哪一理解是正确的？
A．运用了规范语句来表达法律规则 B．表达的是一个任意性规则 C．表达的是一个委任性规则
D．表达了法律规则中的假定条件、行为模式和法律后果
6、律师潘某认为《母婴保健法》与《婚姻登记条例》关于婚前检查的规定存在冲突，遂向全国人大常委会书面提出了进行审查的建议。对此，下列哪一说法是错误的？ A．《母婴保健法》的法律效力高于《婚姻登记条例》
B．如全国人大常委会审查后认定存在冲突，则有权改变或撤销《婚姻登记条例》 C．全国人大相关专门委员会和常务委员会工作机构需向潘某反馈审查研究情况 D．潘某提出审查建议的行为属于社会监督 7、2014年1月，北京居民李某的一件珍贵首饰在家中失窃后被窃贼带至甲国。同年2月，甲国居民陈某在当地珠宝市场购得该首饰。2015年1月，在获悉陈某将该首饰带回北京拍卖的消息后，李某在北京某法院提起原物返还之诉。关于该首饰所有权的法律适用，下列哪一选项是正确的？ A．应适用中国法 B．应适用甲国法
C．如李某与陈某选择适用甲国法，不应支持
D．如李某与陈某无法就法律选择达成一致，应适用甲国法
8、王某和李某斗殴，李某与其子李二将王某打伤。李某在王某提起刑事自诉后聘请省会城市某律师事务所赵律师担任辩护人。关于本案，下列哪一做法符合相关规定？ A．赵律师同时担任李某和李二的辩护人，该所钱律师担任本案王某代理人 B．该所与李某商定辩护事务按诉讼结果收取律师费 C．该所要求李某另外预交办案费
D．该所指派实习律师代赵律师出庭辩护
9、卡尔?马克思说：“法官是法律世界的国王，法官除了法律没有别的上司。”对于这句话，下列哪一理解是正确的？
A．法官的法律世界与其他社会领域（政治、经济、文化等）没有关系 B．法官的裁判权不受制约
C．法官是法律世界的国王，但必须是法律的奴仆 D．在法律世界中（包括在立法领域），法官永远是其他一切法律主体（或机构）的上司
10、宪法的制定是指制宪主体按照一定程序创制宪法的活动。关于宪法的制定，下列哪一选项是正确的？
A．制宪权和修宪权是具有相同性质的根源性的国家权力 B．人民可以通过对宪法草案发表意见来参与制宪的过程
C．宪法的制定由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过
D．1954年《宪法》通过后，由中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定公布
11、沙特某公司在华招聘一名中国籍雇员张某。为规避中国法律关于劳动者权益保护的强制性规定，劳动合同约定排他性地适用菲律宾法。后因劳动合同产生纠纷，张某向中国法院提起诉讼。关于该劳动合同的法律适用，下列哪一选项是正确的？ A．适用沙特法
B．因涉及劳动者权益保护，直接适用中国的强制性规定
C．在沙特法、中国法与菲律宾法中选择适用对张某最有利的法律 D．适用菲律宾法
12、申请不动产登记时，下列哪一情形应由当事人双方共同申请？ A．赵某放弃不动产权利，申请注销登记 B．钱某接受不动产遗赠，申请转移登记
C．孙某将房屋抵押给银行以获得贷款，申请抵押登记
D．李某认为登记于周某名下的房屋为自己所有，申请更正登记
13、关于法的适用，下列哪一说法是正确的？
A．在法治社会，获得具有可预测性的法律决定是法的适用的唯一目标 B．法律人查明和确认案件事实的过程是一个与规范认定无关的过程 C．法的适用过程是一个为法律决定提供充足理由的法律证成过程 D．法的适用过程仅仅是运用演绎推理的过程
14、近年来，一些党员领导干部利用手中权力和职务便利收受巨额贿赂，根据党内法规和法律被开除党籍和公职，并依法移送司法机关处理。对此，下列哪一说法是错误的？ A．这表明党员领导干部在行使权力、履行职责时要牢记法律底线不可触碰 B．依照党内法规惩治腐败，有利于督促党员领导干部运用法治思维依法办事 C．要注重将党内法规与国家法律进行有效衔接和协调，以作为对党员违法犯罪行为进行法律制裁的依据
D．党规党纪严于国家法律，对违反者必须严肃处理
15、张某到某市公交公司办理公交卡退卡手续时，被告知：根据本公司公布施行的《某市公交卡使用须知》，退卡时应将卡内200元余额用完，否则不能退卡，张某遂提起诉讼。法院认为，公交公司依据《某市公交卡使用须知》拒绝张某要求，侵犯了张某自主选择服务方式的权利，该条款应属无效，遂判决公交公司退还卡中余额。关于此案，下列哪一说法是正确的？ A．张某、公交公司之间的服务合同法律关系属于纵向法律关系 B．该案中的诉讼法律关系是主法律关系
C．公交公司的权利能力和行为能力是同时产生和同时消灭的 D．《某市公交卡使用须知》属于地方规章
16、中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。关于中央军事委员会，下列哪一表述是错误的？
A．实行主席负责制
B．每届任期与全国人大相同 C．对全国人大及其常委会负责 D．副主席由全国人大选举产生
17、甲国公民汤姆于2012年在本国故意杀人后潜逃至乙国，于2014年在乙国强奸一名妇女后又逃至中国。乙国于2015年向中国提出引渡请求。经查明，中国和乙国之间没有双边引渡条约。依相关国际法及中国法律规定，下列哪一选项是正确的？ A．乙国的引渡请求应向中国最高人民法院提出 B．乙国应当作出互惠的承诺
C．最高人民法院应对乙国的引渡请求进行审查，并由审判员组成合议庭进行 D．如乙国将汤姆引渡回本国，则在任何情况下都不得再将其转引
18、保证公正司法，提高司法公信力，一个重要的方面是加强对司法活动的监督。下列哪一做法属于司法机关内部监督？
A．建立生效法律文书统一上网和公开查询制度
B．逐步实行人民陪审员只参与审理事实认定、不再审理法律适用问题 C．检察院办案中主动听取并重视律师意见
D．完善法官、检察官办案责任制，落实谁办案谁负责 19、2015年3月，甲国公民杰夫欲向中国法院申请承认并执行一项在甲国境内作出的仲裁裁决。中国与甲国均为《承认与执行外国仲裁裁决公约》成员国。关于该裁决的承认和执行，下列哪一选项是正确的？
A．杰夫应通过甲国法院向被执行人住所地或其财产所在地的中级人民法院申请 B．如该裁决系临时仲裁庭作出的裁决，人民法院不应承认与执行 C．如承认和执行申请被裁定驳回，杰夫可向人民法院起诉
D．如杰夫仅申请承认而未同时申请执行该裁决，人民法院可以对是否执行一并作出裁定 20、《左传》云：“礼，所以经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也”，系对周礼的一种评价。关于周礼，下列哪一表述是正确的？
A．周礼是早期先民祭祀风俗自然流传到西周的产物 B．周礼仅属于宗教、伦理道德性质的规范 C．“礼不下庶人”强调“礼”有等级差别
D．西周时期“礼”与“刑”是相互对立的两个范畴
21、赵某因涉嫌走私国家禁止出口的文物被立案侦查，在此期间逃往A国并一直滞留于该国。对此，下列哪一说法是正确的？
A．该案涉及法对人的效力和空间效力问题
B．根据我国法律的相关原则，赵某不在中国，故不能适用中国法律 C．该案的处理与法的溯及力相关
D．如果赵某长期滞留在A国，应当适用时效免责
22、完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，要求推进科学立法和民主立法。下列哪一做法没有体现这一要求？
A．在《大气污染防治法》修改中，立法部门就处罚幅度听取政府部门和专家学者的意见 B．在《种子法》修改中，全国人大农委调研组赴基层调研，征求果农、种子企业的意见 C．甲市人大常委会在某社区建立了立法联系点，推进立法精细化 D．乙市人大常委会在环境保护地方性法规制定中发挥主导作用，表决通过后直接由其公布施行
23、职业保障是确保法官、检察官队伍稳定、发展的重要条件，是实现司法公正的需要。根据中央有关改革精神和《法官法》、《检察官法》规定，下列哪一说法是错误的？ A．对法官、检察官的保障由工资保险福利和职业（履行职务）两方面保障构成 B．完善职业保障体系，要建立符合职业特点的法官、检察官管理制度 C．完善职业保障体系，要建立法官、检察官专业职务序列和工资制度 D．合理的退休制度也是保障制度的重要组成部分，应予高度重视
24、现代陪审制发源于英国并长期作为一种民主的象征被广泛运用。关于英国陪审制度，下列哪一说法是正确的？
A．陪审团职责是就案件的程序部分进行裁决
B．法官在陪审团裁决基础上就事实和法律适用进行判决 C．对陪审团裁决一般不允许上诉 D．法官无权撤销陪审团裁决
25、关于我国公证的业务范围、办理程序和效力，下列哪一选项符合《公证法》的规定？ A．申请人向公证机关提出保全网上交易记录，公证机关以不属于公证事项为由拒绝 B．自然人委托他人办理财产分割、赠与、收养关系公证的，公证机关不得拒绝 C．因公证具有较强的法律效力，要求公证机关在办理公证业务时不能仅作形式审查
D．法院发现当事人申请执行的公证债权文书确有错误的，应裁定不予执行并撤销该公证书
26、东部某市是我国获得文明城市称号且犯罪率较低的城市之一，该市某村为了提高村民的道德素养，建有一条“爱心互助街”，使其成为交换和传递爱心的街区。关于对法治和德治相结合的原则的理解，下列哪一选项是错误的？ A．道德可以滋养法治精神和支撑法治文化
B．通过公民道德建设提高社会文明程度，能为法治实施创造良好的人文环境 C．坚持依法治国和以德治国相结合，更要强调发挥道德的教化作用 D．道德教化可以劝人向善，也可以弘扬公序良俗，培养人们的规则意识
27、建设法治政府必然要求建立权责统一、权威高效的依法行政体制。关于建设法治政府，下列哪一观点是正确的？
A．明晰各级政府事权配置的着力点，强化市县政府宏观管理的职责 B．明确地方事权，必要时可以适当牺牲其他地区利益
C．政府权力清单制度是促进全面履行政府职能、厘清权责、提高效率的有效制度 D．推行政府法律顾问制度的主要目的是帮助行政机关摆脱具体行政事务，加强宏观管理
28、根据中央司法体制改革要求及有关检察制度规定，人民监督员制度得到进一步完善和加强。关于深化人民监督员制度，下列哪一表述是错误的？
A．是为确保职务犯罪侦查、起诉权的正确行使，根据有关法律结合实际确定的一种社会民主监督制度
B．重点监督检察机关查办职务犯罪的立案、羁押、扣押冻结财物、起诉等环节的执法活动 C．人民监督员由司法行政机关负责选任管理
D．参与具体案件监督的人民监督员，由选任机关从已建立的人民监督员信息库中随机挑选
29、赵某因涉嫌走私国家禁止出口的文物被立案侦查，在此期间逃往A国并一直滞留于该国。对此，下列哪一说法是正确的？
A．该案涉及法对人的效力和空间效力问题
B．根据我国法律的相关原则，赵某不在中国，故不能适用中国法律 C．该案的处理与法的溯及力相关
D．如果赵某长期滞留在A国，应当适用时效免责
30、宪法的制定是指制宪主体按照一定程序创制宪法的活动。关于宪法的制定，下列哪一选项是正确的？
A．制宪权和修宪权是具有相同性质的根源性的国家权力 B．人民可以通过对宪法草案发表意见来参与制宪的过程
C．宪法的制定由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过
D．1954年《宪法》通过后，由中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定公布
31、为了促进本国汽车产业，甲国出台规定，如生产的汽车使用了30%国产零部件，即可享受税收减免的优惠。依世界贸易组织的相关规则，关于该规定，下列哪一选项是正确的？ A．违反了国民待遇原则，属于禁止使用的与贸易有关的投资措施 B．因含有国内销售的要求，是扭曲贸易的措施 C．有贸易平衡的要求，属于禁止的数量限制措施 D．有外汇平衡的要求，属于禁止的投资措施
32、近年来，一些党员领导干部利用手中权力和职务便利收受巨额贿赂，根据党内法规和法律被开除党籍和公职，并依法移送司法机关处理。对此，下列哪一说法是错误的？ A．这表明党员领导干部在行使权力、履行职责时要牢记法律底线不可触碰 B．依照党内法规惩治腐败，有利于督促党员领导干部运用法治思维依法办事 C．要注重将党内法规与国家法律进行有效衔接和协调，以作为对党员违法犯罪行为进行法律制裁的依据
D．党规党纪严于国家法律，对违反者必须严肃处理
33、国家的基本社会制度是国家制度体系中的重要内容。根据我国宪法规定，关于国家基本社会制度，下列哪一表述是正确的？
A．国家基本社会制度包括发展社会科学事业的内容 B．社会人才培养制度是我国的基本社会制度之一
C．关于社会弱势群体和特殊群体的社会保障的规定是对平等原则的突破 D．社会保障制度的建立健全同我国政治、经济、文化和生态建设水平相适应
答：1过于自信的过失与间接故意有相似之处，如二者均认识到危害结果发生的可能性，都不是希望危害结果发生，但二者的区别也是明显的。(1)间接故意是旅途危害结果的发生，结果的发生符合行为人的意志;过于自信的过失是希望危害结果不发生，结果的发生违背行为人的意志。(2)间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，客观上也没有采取避免危害结果发生的措施;过于自信过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免危害结果的发生。(3)间接故意是“明知”危害结果发生的可能性;过于自信的过失是“预见”危害结果发生的可能性。
2过于自信的过失与间接故意有相似之处，如二者均认识到危害结果发生的可能性，都不是希望危害结果发生，但二者的区别也是明显的。
从本质上说，间接故意所反映的是对法益的积极蔑视态度，过于自信的过失所反映的是对法益消极不保护的态度。这种本质上的差别，又是通过各自的认识因素与意志因素体现出来的。
首先，间接故意是放任危害结果的发生，结果的发生符合行为人的意志；过于自信的过失是希望危害结果不发生，结果的发生违背行为人的意志。
其次，间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，客观上也没有采取避免危害结果的措施；过于自信过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免危害结果的发生。间接故意是“明知”危害结果发生的可能性；过于自信的过失是“预见”危害结果发生的可能性。这说明间接故意的行为人认识到结果发生的可能性较大。
2、简述因果关系与刑事责任的关系？
．1因果关系是客观属性，刑事责任是主客观相统一的。（存在因果关系并不等于要对“危害结果”承担刑事责任，要对“危害结果”承担刑事责任，必须具有因果关系。）如某人于雨夜躺卧一货车下避雨睡觉，第二天早晨司机倒车装货时压死该人。虽然倒车行为与压死一人的结果有因果关系，但因为司机并无故意或过失，而无责任。
因果关系是“行为”与“结果”之间的因果关系，没有因果关系，只是不对结果承担刑事责任，但仍然可能承担刑事责任，如犯罪未遂。危害行为与危害结果有联系且行为人对行为后果主观存在罪过→如果该行为为刑事犯罪，那么需要承担刑事责任。*如果在该行为人做出该行为后，出现了异常因素。如果该因素是独立的且异常的，那么就不存在因果关系，此人的该犯罪行为未遂。如果该因素为正常的且相关的，那么就存在因果关系，为既遂。
3、简述刑法的性质？
a/所谓刑法的阶级性质就是指刑法的阶级属性。刑法和其他法律一样，不是自古就有的，而是随着私有制和阶级的出现，才作为阶级矛盾不可调和的产物应运而生。刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。刑法的阶级本质由国家的阶级本质决定。
所谓刑法的法律性质就是指刑法作为法律体系中之一部分所具有的特征。刑法与其他部门法如民法、行政法、经济法等比较起来，有两个显著的特点：（1）刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。任何一种社会关系，只要受到犯罪行为的侵犯，刑法就规定对这种行为予以一定的刑罚处罚，从而使这种社会关系进入刑法调整范围。在这个意义上，刑法可以说是其他部门法的保护法。（2）刑法的强制性最为严厉。任何法律都具有强制性，任何侵犯法律所保护的社会关系的行为人，都必须承担相应的法律后果，受到国家强制力的干预。但是，所有这些强制，都不及刑法对犯罪分子进行刑事制裁即适用刑罚严厉。刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产，限制或剥夺犯罪分子的人身自由，剥夺犯罪分子的政治权利，而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。
b/ 刑法的性质有：（1)刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，而其他法律规定的都是一般违法行为及其法律后果。(2)一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系，而刑法所调整和保护的社会关系相当广泛。(3)一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，但其严厉程度轻于刑法所规定的刑罚。(4)刑法具有补充性，即只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法。(5)刑法是其他法律的保障法，即其他法律调整的社会关系和保护的合法权益，也都借助于刑法的调整和保护
4、简述我国刑法的犯罪构成要件？
犯罪构成要件从不同角度说明行为对法益的侵犯性和行为人的罪过性的实质内容。如果某种因素不具有这种实质内容，就不可能被刑法规定为犯罪构成要件。
犯罪构成要件是一种法律规定，而不是具体事实。最初的构成要件理论曾将符合法定构成要件的事实称为具体的构成要件，但当今刑法理论一般认为这种称谓混淆了法律规范与具体事实。以下所说的犯罪构成的具体要件或具体构成要件是指法律规定，而非具体事实。
5、简述犯罪的基本特征?
一、严重的社会危害性。这一特征是区分犯罪与违法的界线。犯罪和违法对社会都具有危害性，但其危害的程序有所不同，犯罪的危害性严重，一般违法危害性轻微或较小，违法只要不达到严重危害社会的程序，就不认为是犯罪，也就是说不受刑法处罚。
二、刑事违法性。是指违反刑法条款规定禁止性行为。如刑法规定故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，这里的“故意杀人”，就是刑法规定的禁止性行为，违反了就按刑法规定处罚。
三、受刑法处罚性。刑法处罚，以对社会的危害性和刑事违法性为前提，符合这两个前提的犯罪，均应受到刑法处罚。刑法处罚是最严厉的处罚，他不仅可剥夺人的自由、财产，甚至可以剥夺人的生命。因此，严重危害社会的行为，应给予刑法处罚，对于行为人的行为已给社会造成危害，但不及刑法规定的程度，刑法不给予处罚，即不认为是犯罪，但可由其他部门依其他法律或行政法规如《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定给予行政处罚。
5、简述犯罪的我国刑法中的因果关系？
6、试述犯罪故意？（800字以上）
7、你对刑法中期待可能性的看法？（800以上）
8、试述犯罪故意？（800字以上）
根据中国刑法第14条第1款的规定，根据我国刑法第14条第1款的规定：犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。这种由犯罪故意而承担的刑事责任，就是故意责任。故意责任是责任的主要形式，它意味着行为人是在一种故意的心理状态下实施犯罪的，因而属于责任形式。作为一种责任形式，故意不仅是一种心理事实，而且包含着规范评价，由此形成统一的故意概念。犯罪故意可以分为以下两种类型：
（一）直接故意
直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。在直接故意中，存在认识程度上的差别，即明知自己的行为必然发生危害社会的结果与明知自己的行为可能发生危害社会的结果。但这种认识程度上的差异并不影响直接故意的成立。只要对危害结果的发生是明知的，无论是明知其必然发生还是明知其可能发生，并对这种危害结果持希望其发生的心理态度，即可构成直接故意。
在中国刑法关于犯罪故意的概念中，虽然规定犯罪故意是对于危害社会结果的一种主观的心理态度，但危害社会结果并非是所有犯罪的构成要素。因此，犯罪故意同样也是对于危害行为的一种主观心理状态。在这个意义上，直接故意具有以下两种情形：一是对危害结果的直接故意，即结果故意。在结果犯的情况下，一定的危害结果是犯罪构成的要素，行为人在认识到自己的行为会发生危害结果的前提下，希望其发生，就是这种结果故意的心理内容。二是对危害行为的直接故意，即行为故意。在行为犯的情况下，刑法规定不以一定的结果作为犯罪构成的要素。在这种情况下，行为人只要明知危害社会的行为而有意实施就构成直接故意。
（二）间接故意
间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。间接故意的认识因素是指行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，而不包括认识到自己的行为必然发生危害社会的结果。因为放任是以行为人认识到危害结果具有可能发生也可能不发生这种或然性为前提的，如果行为人已认识到自己的行为必然发生危害结果而又决意实施的，则根本不存在放任的可能，其主观意志只能是属于希望结果的发生的直接故意。间接故意的意志因素，是指行为人对危害结果的发生采取从容的态度。正因为如此，危害结果的实际发生是认定间接故意的必要条件。如果没有发生危害结果，就不能认定行为人具有放任危害结果发生的心理态度。
间接故意具有以下三种情形：一是为追求某一犯罪目的而放任了另一危害结果的发生，如甲为放火烧乙的房屋而放任了将睡在房中的乙烧死；二是为追求某一非犯罪目的而放任某一危害结果发生，如甲为打一野兔而置可能误中正在附近采摘果实的某乙于不顾，并开枪击中某乙致死；三是突发性犯罪中不计后果放任某种严重危害结果的发生，如某甲因违法犯罪被某乙当场抓获，为挣脱逃跑，某甲掏出匕首向某乙刺去，致某乙心脏被刺破伤重而死。以上三种情况中，行为人对被害人死亡结果的发生，都是持间接故意的心理态度。
9、你对刑法中期待可能性的看法？（800以上）
摘 要：期待可能性是刑法中规范责任论的核心内容,在大陆法系刑法理论中,获得了普遍认同,我国刑法也有必要移植该理论。在判断标准上,应采取类型人标准,而超法规的期待可能性,应当作为刑事责任的阻却事由。
关键词：期待可能性 类型人 刑事责任
期待可能性是指依据行为之际的现实情形,能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为;反之,则为期待不可能性。[1]期待可能性论在大陆法系现代刑事责任论,即规范责任论中,是一个核心性的概念。在我国,有无移植该理论的必要,如若引进,如何解决其标准和理论地位问题?本文围绕这些基本问题,加以探习。
一、期待可能性理论的移植问题
期待可能性概念能够实现对犯罪人的责任的个别化评价,使责任判断一改过去流于形式主义的缺憾,并产生机能性效果。考察该理论的历史形成过程以及它的理论价值,结合我国当前的社会实际情形以及刑事司法的发展需要,我认为期待可能性论无论是在理论上,还是在实践上,都应当是一个急切需要引进的理论。
期待可能性理论肇始于德国帝国法院第四刑事部对“癖马案”的判决:①要确定基于违反义务的过失责任,不仅要依据行为人当时可能并且已经认识到“驾驭有癖害之马可能伤害行人”,还要求被告人处于当时的境遇有拒绝驾车之可能。受上述判决提示,M.E.迈耶在1901年的论文《有责行为与其种类》中提出,违反义务的意思活动,仅仅是责任的分类标准。1907年,弗兰克在《责任概念的构成》中提出非难可能性概念,认为对违法态度的非难,除了要具有故意或过失之外,还必须要求行为人具备责任能力,并且行为之际的周围情形处于正常状态。但是他认为该理论仅限制适用于过失。戈登修米特在1913年的论文《作为责任问题的紧急避险》和1930年的论文《规范的责任概念》中,提出责任阻却事由说,认为责任阻却事由应求之于“„主观上,优越且正当之动机‟之主观评价;易词以言,即本对于人性弱点之考虑结果始发生责任阻却事由。”[2]弗洛登塔尔是继弗兰克和戈登修米特之后,极力倡导期待可能性论的学者。他痛感当时存在于“法律与国民之间的隔阂”,1922年发表《责任与非难》一文,认为义务必须以行为人的能力为前提,不可能的事绝无义务可言,即法律在行为人没有遵守法定标准的可能之际,不能认为他有责任而加以非难。适法行为的期待可能性是责任非难不可或缺的要件,他称其为“伦理的责任要素”,并且不拘泥于弗兰克承认的过失范畴,主张期待可能性是故意和过失的共通的伦理的责任要素,且可认为是超法规的责任阻却事由。E.修米特被公认是期待可能性理论的集大成者。他提出,命令规范发生作用必须具备的条件是:(1)行为人具备责任能力;(2)就行为时的全体情形看,在我们的经验上认为,行为人的意识领域出现义务规范(命令规范的内容)、或该义务观念对行为人的动机过程发生作用都是可能的。E.修米特成功地确立了以期待可能性为核心概念的规范责任论。[3]
自E.修米特奠定了期待可能性在刑法理论中的地位之后不久,期待可能性理论不仅在德国刑法学界获得了通说的地位,经常为司法判例所采用,而且在立法中也屡屡得以运用。尽管期待可能性理论当时在德国刑法学界和判例中获得了主导性地位,但是在20世纪30年代,由于期待可能性观念被认为具有自由主义、个人主义色彩,而屡屡受到一些学者的批判。尤其是当德国的思想、政治、经济等方面的社会生活受到纳粹势力的全面影响之后,针对期待可能性的理论批判比过去更显激烈。1933年,纳粹刑法学者达姆和肖夫斯坦发表了《自由主义刑法还是权威主义刑法》一文,认为“将对法律服从的期待可能性拔高到一般的超法规处罚条件”,其结果是“刑法禁止的无限相对化和软骨化”。[4]
二战以后,以期待可能性为中心的规范责任论的地位没有被推翻,在刑法立法中,仍然存在关于期待可能性的规定,如德国旧刑法第52条第1项规定:“行为者,由于不可能抗拒之暴力,或由于无其他方法可以避免,且与对于自己本身或亲属之身体、生命之现在的危险相结合之威胁,而被强制实行该行为时,不构成犯罪。”1973年刑法第35条第1项前段规定:“为避免自己或自己之近亲或其他密切关系者之生命、身体或自由所遭遇他法不可避免之危险,所为之违法行为,不构成责任。行为人依其情况,如有自行招致危难,或具有特别法律关系等情形,可期待其经历危难者,本项规定不适用之。”[5]但是在当前理论和实践中,对以期待可能性为超法规的免责事由的观点,一般采取否定的态度。
在日本,1928年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批判》的论文,率先将德国期待可能性理论的学说介绍到日本,之后,该理论获得了普遍认同。如泷川幸辰教授主张责任包括三要素:(1)责任能力;(2)责任条件;(4)基于义务意识支配行为的可能性。佐伯千仞教授在1947年出版了《刑法中的期待可能性思想》一书,该书在1985年再次增补出版。二战后,期待可能性理论成为日本刑法学中的通说,是责任论中必不可少的内容。而随着理论观念的日渐成熟,在日本刑法实务中,也更多地表现出对该理论的关心和运用。而且日本的期待可能性研究反超德国,形成了独特的体系和内容。
在意大利,规范的责任论获得了大多数学者的支持,[6]在我国台湾,期待可能性也成为刑法中的通说。美国也有学者尝试着借鉴期待可能性研究美国刑法问题,美国学者Fletcher认为,期待可能性是指对被告的行为能力的公平期待,模范刑法典Section2.09(1)中的“具有一般人忍受度的人在行为人的情况,可能无法抵抗”之规定,接近德国的期待可能性思想。[7]
期待可能性体现了规范化的意志自由,正确显示了行为人的内在的法性格,所以,以期待可能
性概念为核心的规范责任论,已取代心理责任论,成为迄今大陆法系刑事责任论中的通说。[8]
我国古代也有这种思想,如《论语·子路》记载:叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”孔子曰:“吾党之直觉者异于是:父为子隐,子为父隐——直在其中矣。”[9]这被日本学者佐伯教授视为期待可能性的最初思想萌芽。而如亲亲相隐、子报父仇等也显现了这种思想。
今天,我们很有必要有意识地移植这一理论。在我国社会实现转型的过程中,社会不公正现象较为突出,贫富悬殊较为显著,司法环境和司法人员的素养亟待改善和提高,在这样的背景下,强化法律手段,树立法治威信,既是必要的,也是迫切的。但是,如果不能解决社会中的不公正问题,就难以通过刑法实现社会秩序的稳定、协调,也不能体现刑法中所固有的维护社会公正的本质。为了缓和这种不公正现状中潜在的危机,在刑事司法中,一方面要加强对于那些以权谋私、胡作非为等强霸势力者的惩治;另一方面,对于处在弱势地位的人,司法机关不仅有必要表达出一定的同情与关怀,还有必要以一种理性的眼光,审视行为人的处境,考虑行为人的非难可能性及其大小。
但在我国刑法理论和实践中,追究行为人的刑事责任时,往往只强调对行为主体的主观性要素中的责任能力和罪过(故意、过失)进行抽象判断。其中,责任能力是法律所拟制的关于责任主体范围的界限,它基本上不能反映成年人在精神正常的状态下实施行为的决意能力;而故意与过失不过是判断行为与行为者的心理之间有没有必然的联系,它们通常只起到了责任分类的效果。我国现在通行的还是典型的心理责任论,它不可能对行为人在行为时的具体情形加以必要的注意,不能真正评价行为人的责任。比如在有些事例中,国外有的作为紧急避险解决,但是在我国刑法中,禁止以第三人的生命或健康为紧急避险的对象,所以,行为人吃同伴构成杀人罪。但是,在当时的情形,一般的人是不会坐以待毙的,那么吃人的结果自然就无法避免了。“法律不强人所难”,既然如此,刑法上就要给行为开脱罪责的“非常出口”。由此看来,我们需要移植以期待可能性为核心的规范责任理论。
二、期待可能性的标准问题
期待可能性的判断,有一个标准问题。关于期待可能性的标准,有如下一些看法:
1.立足于客观情形的标准及其观点:(1)客观标准说,该说是由我国学者张智辉提出的,主张以行为发生时的客观情形作为标准。(2)类型的行为事件标准说,该说为日本学者泷川幸辰、内藤谦等所倡导,认为应当以一定事件的类型,作为决定有无期待可能性及其程度的标准。泷川幸辰认为,决定期待可能性标准的,“不是行为人,而是促成行为人通常的动机过程的类型性事件。将此归结为弗兰克最初主张的附随情形,即导致行为人不得不实施行为的类型性情形是期待可能性的标准。”[10]但是,将客观情形作为期待可能性的标准并不妥当,偏离了问题的方向。客观情形及其类型化不仅不能作为期待可能性的标准,而且不能全面说明期待可能性的有无及其程度。
2.立足于人的标准,包括:(1)国家标准说,也被称为法规范标准说,该说认为,期待体现了存在于国家和行为人之间的对立关系,它必须由期待的主体充当判断的标准,即必须依照国家意志的统一要求,由现今国家所施行的法规作为期待可能性的标准,以决定行为人能不能采取具体的适法行为。很明显,该说的不足在于:第一,不免于强人所难的结果;第二,不能够就期待可能性与具体客观情形之间所存在的动态发展关系作出公正的解释;第三,有导致不当扩大国家主义的危险;第四,现实的期待者不确定。
(2)行为人标准说,认为确定有无期待可能性,应当立足于具体行为的行为人的自身条件,并结合行为时的具体客观情形,以判断可不可以期待他实施合法行为,或者不实施违法行为。该标准的主要问题是:第一,有导致弛缓法秩序的可能;第二,背离了法秩序的统一性要求;第三,不符合评价的实际。
(3)平均人标准说,就是根据一般人处在行为人的情形之下有无规范上的期待可能性为判断标准,决定行为人有无期待可能性,也即认为必须以平均人,即社会中的一般人,作为衡量期待可能性的标准,如果通常一般人处在行为人的情形下,也可以实施合法行为,此时就应认为该行为人有期待可能性;相反,如果通常一般人在相同情形下,亦无法实施合法行为,就应该认为行为人没有期待可能性。该说有一定道理,但也存在几点问题:第一,平均人界限模糊,导致平均人的范围过于宽泛,不利于实际判断;第二,平均人标准不能显示刑罚的个别化原则;第三,将导致期待可能性与责任能力等同的结果;第四,在有些方面存在着与国家标准说一样的不利结果。即强人所难,以及期待可能性的标准将不免于演化为法官标准。
鉴于行为人标准说、平均人标准说和国家标准说各自存在的问题,越来越多的学者期望通过采取折中的标准解决问题。特别是我国学者,支持折衷的标准说的学者很多。但是,各种折中说最终还是会陷入基础标准的困境中。
我认为,应当采用类型人的标准。类型人是以特殊身份类型形成的人群。采用类型人作为标准的理由如下:
第一,类型人概念能够较为全面地反映社会关系中的不同人群及其属性。其中部分类型人是根据国家的意志确定的,可以体现存在于期待者与被期待者之间的关系。比如,有特殊身份者是特别类型的人群,在法律中具有特殊的地位,即其享受与其他类型的人不同的权利并承担不同的义务。有时候,完全不能根据一般的责任观念解释特殊类型人的独特法律地位,例如《德国刑法典》第二章第五节关于议会言论及报道不受处罚的规定,假如没有这种立法制约,那么议员的特殊权利就无法得到保障,但再假若不根据法律的身份类型进行规定,而是依据一般人的责任理解的话,那么议员在议会中的发言就应当如一般人一样受到约束。这对于一般人来说是可以的,但是对于政治生活的民主化来说是不能容忍的。而议员作为一类人,本身就是政治的产物,也是法律规定的从事特定政治生活的类型人。所以,对于议员在刑法规范中的特殊地位,就不可根据被期待者的标准进行理解,而必须在一定程度上考虑国家的意志。在刑法中,国家意志并不仅仅体现在对属于政治类型的人群进行例外规定方面,有时还体现为刑法在一定程度上适当地提高对被期待者的要求,如刑法对于累犯的规定就是如此。类型人的标准体现了期待者与被期待者之间的对立统一关系,运用类型人标准,可以最大限度地均衡刑法的社会防卫功能和人权保障功能。
第二,类型人标准不仅可以在决定有没有期待可能性时适用,也可以在判断期待可能性大小时适用。类型人是一个综合性概念,可以从多种角度充分体现行为人所属的类型,如一个公务员,具有属于公务员的特性,也有属于一般人的特性,在一般特性中,他具有性别的属性,还具有一定经济地位的属性,等等。而这正是一个合理标准所必须具备的特征,普特南说过:“当我们转向知觉的合理性,即转向一个我们赖以决定某人能否对哪怕最简单的知觉事实给出一个真的、恰当的和明晰的解释的隐含的标准和技巧时,我们会看到大量因素起着作用。”[11]这表明,决定标准的因素往往不是单一的,作为一个标准,必须具有涵盖这些因素的最大包容性,否则就会导致多个标准或者标准不明确。将期待可能性的标准委诸于行为人或国家或一般人,其存在的弊端,要么是标准的包容性不够,要么是标准的涵盖面过大以致于不容易把握,结果必须另设辅助性标准。而类型的划分,由于具有不同的参考因素,而可以充分显示人的不同属性。所以,当根据数个不同的类型进行具体评价时,就可以保证在刑法规范的要求中,对行为人的期待可能性作出正确评价,从而,期待可能性不仅仅成为衡量责任有无以及大小的因素,还成为实现刑罚个别化的合理依据。
第三,类型人标准能够适用于刑法实践的不同环节。在立法中,必须对人进行分类,如无责任能力者、限制责任能力者和有责任能力者,在有责任能力者中,进一步依据从事不同职业的人的身份,作出特殊的规定。在司法实践中,当对具体的行为人进行评价时,并不是根据行为人自身进行的,而是根据行为人在社会活动中所处的客观环境以及行为人自身的主观特征,考虑具有与行为人相似属性的人处在这种环境之下能否实行其他行为。如医生没有对病人进行及时抢救而导致病人死亡的,当我们考虑该医生有无救助该病人的期待可能性时,不能从病人或者病人亲属的角度进行考虑,也不能从护士的角度进行考虑,而要结合当时的情形,看其他医生在这种情形之下一般会采取何种处置方案。再如外国人在我国犯罪是因为不知道我国法律,当我们考虑该外国人有无期待可能性时,不能根据中国人对于法律的认识进行判断,但也不是根据其他国家的外国人进行判断,而是根据该国家的人进行判断。
三、期待可能性的地位问题
期待可能性的地位,应该体现期待可能性在刑法中的作用。在大陆法系刑法学中,期待可能性是犯罪论的要素。但是,犯罪论的构造包括犯罪要件的符合性、违法性和有责性这三个要件,那么,期待可能性又当居于何种要件之中呢?对此,学者们存在一定的争执,传统的观念,也是大多数学者的主张,认为期待可能性是责任论的要素,但是,也有学者主张在其他范畴中把握期待可能性的地位。考虑到我国刑法构造和这些国家不同,我们应当从别的方面考虑期待可能性的地位。
我国学者关于期待可能性的地位,有如下一些见解:(1)责任能力要素论,主张期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素,而不是和责任能力、故意和过失并列的第三要素。[12](2)罪过要素论,主张将期待可能性置于故意或过失的要素之中,即“针对我国刑法理论的特点,我们应当把期待可能性置于故意和过失之中,让它成为故意和过失的内容之一。”[13](3)修正的罪过要素论,论者基本上赞同德、日刑法理论中的责任阻却要素论,从而将期待可能性视为罪过的要素。论者将有关罪过的构成要素分为:第一,基本要素:故意、过失;第二,评价因素、前提要素和消极因素:期待可能性。[14](4)第三要素说,该说对日本刑法学中的独立要素说表示赞同,认为“期待可能性虽然是指向行为人的主观的,是对行为人主观选择的期待,但是,与故意、过失不同,它不是行为人的主观的、心理的内容本身,而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价,可以说故意、过失是主观性的归责要素,而期待可能性是客观性的归责要素,期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素。”[15](5)更新地位说,认为“期待可能性是能期待行为人选择不做违法行为的综合条件(综合状态),而这综合条件由行为时行为人的责任能力、心理和各种客观状态组成,因此,期待可能性不能作为犯罪主观要件的构成要素,也不能作为犯罪主体的责任能力的构成要素。它是专门用于综合评价意志自由有无的法哲学领域。”[16](6)责任范畴论,该说认为应在责任中确定期待可能性的地位。[17]
与以上几种学说不同,责任范畴论跳出了传统观念的限制,将期待可能性从两个层次上考虑,将有关期待可能性的法定情形的类型与超法规的期待可能性情形区别开来,并把前者作为阻却犯罪的事由(相当于大陆法系刑法中的违法性阻却事由与责任阻却事由),后者作为阻却责任的事由(相当于大陆法系刑法中的责任加减事由),摆脱了长期以来关于期待可能性与故意、过失和责任能力之间的争讼,最大限度地发挥我国刑法理论体系的作用。对此,笔者深表赞同,不过同时认为,由于在我国刑法理论中,关于刑事责任的争议很大,刑事责任究竟具有哪些要素还没有取得初步的一致性意见,假如将期待可能性置于责任论的范畴,必须回答的问题很多,首先应当就刑事责任的应有含义,以及它在刑法中的地位进行重新说明,之后才能分析期待可能性在该范畴中的地位。所以,责任范畴论的理由还不是十分充分。
我之所以认为应该把期待可能性作为刑事责任论的要素,理由如下。
(一)这是由我国的刑法理论构造决定的在我国刑法理论中,关于刑事责任论与犯罪论和刑罚论的关系,倾向于将刑事责任论作为一个独立于犯罪论和刑罚论的范畴。事实上,采用罪、责、刑的理论结构,不仅使我国刑法关于犯罪的分析从平面趋向立体,而且相对于国外的理论构造,还有值得称道之处。
比如在德、日等国刑法理论中,责任一般是判断行为是否有阻却犯罪的主观因素的要件,但是,由于责任不仅涉及存在与否的问题,还关乎大小轻重问题,所以,只好在有责性阶段,一并包含责任的全部内容。这样,必然将犯罪的定性与量刑的判断混淆起来,从而在理论上就不彻底。我国刑法学将刑事责任与犯罪分开,与英美法系的刑事辩护事由有相似之处,但并不等于说两者没有差别,毕竟我国司法中定罪的模式与英美法系国家不同,在犯罪论构造上就有明显分歧。在思维习惯方面,我国理论比他们更强调逻辑结构的严密性和完美性。
我国刑法理论关于犯罪的认知模式是平面的,但是,它并不妨碍对于犯罪的发现和认定。只不过由于完全从形式上进行把握,使定罪的范围就比较大,比如说,在以生命对生命的同等价值的避险场合,行为人吃了同伴,依据我国的刑法规定,行为人的行为构成犯罪,而在德、日国家,则可以根据责任阻却的理论而阻却犯罪。所以在结果上,我国的犯罪论模式似乎过于刻板和不近人情。但是,由于在犯罪成立之后,还不能进入到刑罚裁量阶段,此前必须评价行为人的责任,在这个阶段,也可以阻却责任,即有犯罪不等于有责任,行为人就不会受到实质性的处罚。这样就使得问题基本上被化解了。另外,我们还必须注意,牺牲他人的生命来挽救自己的生命,和“舍身取义”的社会道义是矛盾的,如果我们认为行为不构成犯罪,无异于认为这样的行为是合法的,就含有鼓励类似行为的意思,因此,将这样的行为作为犯罪认定的通说观点,是正确的。宣布其有罪,也就表明法律不主张这样的行为,只不过由于行为人没有更好的保全办法,所以不对他施加实质处罚罢了。而且,由于这个阶段的存在,使得责任大小的认定有比较大的空间,也即更有利于发挥期待可能性在衡量责任大小方面的机能,而德、日等国的模式中存在忽视责任程度判定的可能性。综合以上理由,我认为,我国的刑法模式在将期待可能性作为刑事责任的判断要素之后,反比德、日显得合理。
(二)这是由刑事责任的应有之义决定的关于刑事责任的概念,如果简单地从消极方面或者积极方面理解,它就没有单独立足的必要。因为,如果从积极方面认为刑事责任是一种应该负担的义务,此时,责任就与刑事法律中的禁止性规范或命令性规范相重复,既然如此,我们可以认为犯罪的评价就是责任的评价,也可以认识责任的评价就是犯罪的评价,如此一来就没有刑事责任的独立地位可言,它只能如大陆法系理论一样依附在犯罪论中。如果从消极方面认为刑事责任是一种后果,这一点在谴责说、责任说、法律关系说以及后果说均是如此,由于刑罚、非刑罚处理方法都是犯罪的后果,则导致不能划分刑事责任与刑事处罚的界限,从而不能将刑事责任与刑罚分割开来,这样,要么没有刑罚论的独立地位,要么没有刑事责任的独立地位。但是,由于没有刑罚的犯罪是极其例外的,那么,没有刑罚论的刑法理论是不可思议的,因此,问题最终落脚于刑事责任,即它只能依附于刑罚论中。总之,从这两方面理解刑事责任,在刑法理论上会使整个体系不协调,也不符合司法操作的实际。
在司法实际操作中,刑事责任判断是一种评价。行为是否具有犯罪性,通常是一个形式的判断。即只要行为的客观表现符合犯罪的构成模式,行为人的行为就应该被认定为犯罪。但是,就犯罪构成的一系列标准而言,不过是根据类型性的行为人客观环境和行为人主观条件而拟制的,它们并不能从动态的层面、完全反映行为人不犯罪的现实可能性。而根据社会的一般观念,一个人有意志自由才有选择行为的能力可言,只有选择行为的能力才有不实施犯罪行为的可能性,当法定的标准并不能完全反映行为选择的可能性时,虽然根据法律的规定,行为人的行为构成了犯罪,但是却不能就此判断他有责任。因此,根据我国的犯罪构造体系,当行为被评价为犯罪之后,还必须进一步评价行为人有没有不实行犯罪的现实可能性,这就是责任所要解决的问题,理所当然是责任的内容。所以,对于刑事责任的评价,我国与德、日等国在本质上没有什么区别。[18]德国学者耶塞克认为,所谓责任,“就是意志形成的非难可能性”,它意味着对行为人在意志形成过程中施加影响的标准进行否定评价。[19]而期待可能性在本质上属于意志形成的可能性,对期待可能性的评价,其实就是“意志形成的非难可能性”评价,所以,期待可能性属于责任的范畴。
(三)这是根据罪刑法定原则所作出的合理选择
由于产生期待可能性问题的事由通常是具体的,存在不为法律所明确规定的可能性,所以,期待可能性理论有可能破坏罪刑法定原则。而要运用期待可能性论,就必须不脱离罪刑法定原则。在这个问题上,大陆法系学者将期待可能性作为犯罪论的要素以及我国学者将期待可能性作为责任能力或者罪过要素都具有共同的、不可避免的诟病,不能克服违背罪刑法定原则之虞。
根据对罪刑法定原则的普遍理解,罪刑法定主义在实质上包括三个条件:(1)刑罚法规条文的明确性;(2)刑罚法规内容的正当性;(3)通过民主的方式制定。[20]在司法实践中,当刑法规范与宪政的目的存在矛盾时,或者当刑法规范不明确、刑法规定具有不正当性时,完全应该遵从实质意义上的罪刑法定原则,限制或者取消对这些刑法规范的适用。在刑法分则规定的条文中,一个行为被作为犯罪规定下来,总是有一定依据的,在现代政治制度中,刑法的制定有严格的民主程序,因此,具体规定违背民主原则的现象基本上不存在,所以,将期待可能性作为阻却犯罪的原因,一般只能局限于有法律明文规定的场合。另外,如果法律规定符合罪刑法定原则的实质条件,那么虽然在理论上可以运用期待可能性进行解释,但在实践中,并没有其适用的必要。甲的行为构成犯罪,而一般人不仅认为它是犯罪,而且即使处在甲的境地时也不会犯罪,对此,法律也有明确合理的规定,那么,司法中只须依据事实和规定进行处理,而没有必要特别依据期待可能性进行解释。
但是,如果刑法规定并不具体,或者有弹性,法官就可以运用期待可能性说明为何这样处理而不那样处理的原因。如果依据现实情形和对应的法律规定,不能免除行为的犯罪性时,假如强行施加刑罚反而不能为一般人所接受,这时,充分运用期待可能性作为评价责任程度的事由,具有积极意义。因为一般人在行为构成犯罪时,注重的是其结果,如果存在一般人认为值得宽恕的原因,就可以认为没有刑事责任或者刑事责任比较小,并作为减免刑事处分的责任前提,以求在最大限度内消除对被告的不当处罚。
(四)这种处置方式不会限制期待可能性的机能,不产生诉讼上的问题
于犯罪论中寻求期待可能性的地位,还存在诉讼上的举证问题,要么增加起诉机关的诉累,要么强求当时人举证,这都不尽合理和可取。但于犯罪论之外确定它的地位,问题就迎刃而解了。由于在刑法立法中,已经考虑了一般情形之下的期待可能性,而且针对属于期待不可能的一些常见情况,在立法中规定为阻却犯罪的例外事由,所以可以说,期待不可能性发挥阻却犯罪的机能已经比较充分。同时,以犯罪为前提,进一步考虑包括期待不可能性在内的刑事责任,就不仅从形式上保障了期待可能性论不被滥用,而且结合具体情形,再次发挥评价责任大小的功能,从而,属于法定的阻却犯罪的部分,可以在犯罪论中得到运用,而不能阻却犯罪的,就作为评价责任的事由被展开。同时,由于期待可能性是评价责任的要素,就不必在犯罪的认定阶段进行积极的举证,所以不至于引起诉讼方面的问题,不会导致对公诉方或被告人不利的后果。
(五)这种处置方式,可以更加充分地注意犯罪前的原因,从而合理评价责任
一个人犯了罪处以一定的刑罚,另外一个人也犯这种罪或许不能处以同样的刑罚。银行高级管理人员甲为了赌博而贪污单位财物的行为,与银行职员乙为了给长期卧病的妻子治病而贪污的行为,两者产生的原因不同,其刑事责任并不一样。如果脱离犯罪产生的原因,其结果肯定令人不服。脱离犯罪原因的刑法是呆板的刑法。
在刑事司法中,对于犯罪产生的原因,一般只包括犯罪的目的、动机、被害人原因,这些因素往往只是一些主观性事实,是说明行为人可否不实行犯罪的评价条件,并不能直接说明行为人犯罪的可能性,如人产生了需求钱财的动机,但并不等于他一定要用犯罪的方式满足自己的需要。犯罪动机、目的等等因素,必须结合客观环境,成为期待可能性判断的要素。而期待可能性正是借助于行为之际的行为人内部和外部情形的结合,生动地解释犯罪发生的原因,进而说明行为选择的可能性及其大小,完整地反映行为人的责任。
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