上市公司并购重组项目主要问题法律分析
近年来，借壳上市、集团整体上市、上市公司并购同行业或上下游企业等A股市场上的上市公司并购重组案例日渐增多。上市公司并购重组方式也越来越灵活，仅2009年的上市公司并购重组案就包括了单一的发行股份购买资产、发行股份购买资产及资产出售、简单的吸收合并、换股吸收合并、新增股份吸收合并、资产置换等方式。我国已形成了以《公司法》、《证券法》、《上市公司重大资产重组管理办法》、《上市公司收购管理办法》为核心的上市公司并购重组法律体制。笔者在简要介绍上市公司并购重组的操作步骤基础上，从并购重组的交易方式、重大资产重组的财务计算指标、并购重组的支付手段、发行股份购买资产的特别规定等若干细节问题对进行了扼要阐述。
一、2009年上市公司并购重组案例的基本情况
随着2006年股权分置改革的成功推行和全流通的市场环境，A股上市公司及各方投资者之间的利益博弈机制发生了根本性的变化，很多有实力的未上市公司选择借壳上市、已上市的公司的控股股东积极推进集团整体上市、部分业绩发展良好的上市公司加大同行业或上下游的兼并重组力度。上市公司并购重组的各方动力越来越大，方式不断创新，数量迅速增多。
自2009年1月1日至2009年12月31日，中国证监会上市公司并购重组审核委员会（以下称“并购重组委”）共召开43次工作会议，共审核了62个上市公司并购重组案。截止2009年12月30日，在已公告审核结果的60个项目中，并购重组委审核通过了55个，否决了7次，该7个否决案例中的2个（国投华靖电力控股股份有限公司、河南同力水泥股份有限公司）在2009年的二次上会中也已获得有条件通过。另外，在2009年并购重组委审核通过的并购重组案中，有4家系在2008年首次上会时被否决，后在2009年二次上会时获得通过，这四家分别是航天科技控股集团股份有限公司、安徽省科苑（集团）股份有限公司、四川方向光电股份有限公司和华通天香集团股份有限公司。总体上看，上市公司并购重组案例的审核通过率相当高。
通览2009年已过会的并购重组案例，根据中国证监会上市部的审核公告口径，其并购重组方式可以归纳整理为以下几类：
（一）重大资产购买暨关联交易：例如中国长江电力股份有限公司
（二）单一的发行股份购买资产：例如广东世荣兆业股份有限公司、深圳华侨城控股股份有限公司、甘肃亚盛实业（集团）股份有限公司、甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司、北京天坛生物制品股份有限公司、北京华联商厦股份有限公司、山东金岭矿业股份有限公司、上海建工股份有限公司、上海华源股份有限公司、海信科龙电器股份公司、广西桂冠电力股份公司、航天科技控股集团股份有限公司、万泽实业股份有限公司、国投华靖电力控股股份有限公司、福建三农集团股份有限公司、广州市广百股份有限公司、三一重工股份有限公司、河南同力水泥股份有限公司、浙江海纳科技股份有限公司、西南合成制药股份有限 1
公司、诚志股份有限公司、徐州工程机械科技股份有限公司、中国中材国际工程股份有限公司。前述案例中的发行股份购买资产，绝大部分构成关联交易。
（三）重大资产重组暨非公开发行股票购买资产：例如闽东电机（集团）股份有限公司。
（四）发行股份购买资产及资产出售：例如青海金瑞矿业发展股份有限公司。
（五）重大资产出售及发行股份购买资产暨关联交易：例如长岭（集团）股份有限公司、蓝星清洗股份有限公司、西藏雅砻藏药股份有限公司、安徽省科苑（集团）股份有限公司、深圳华强实业股份有限公司、华通天香集团股份有限公司。
（六）重大资产购买及发行股份购买资产暨关联交易：例如安徽恒源煤电股份有限公司、河北威远生物化工股份有限公司。
（七）重大资产置换及发行股份购买资产：例如西安交大博通资讯股份有限公司、四川湖山电子股份有限公司、北京兆维科技股份有限公司（重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易）、南方宇航科技股份有限公司（重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易）、西安民生和宝商集团（购买资产和宝商集团重大资产置换暨关联交易）、中油吉林化建工程股份有限公司（重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易）、秦皇岛耀华玻璃股份有限公司、江西昌河汽车股份有限公司（重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易）、宁波富达股份有限公司（重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易）。
（八）吸收合并：例如新湖中宝股份有限公司。
（九）换股吸收合并及非公开股份购买资产：例如上海市医药股份有限公司（换股吸收合并上实医药和中西药业及非公开股份购买资产）。
（十）换股吸收合并：例如唐山钢铁股份有限公司（换股吸收合并邯郸钢铁股份有限公司和承德新新钒钛股份有限公司）、中国东方航空股份有限公司（换股吸收合并上海航空股份有限公司）。
（十一）新增股份吸收合并暨关联交易：例如重庆东源产业发展股份有限公司（新增股份吸收合并重庆市金科实业（集团）有限公司暨关联交易）。
（十二）重大资产出售及以新增股份吸收合并暨关联交易：例如四川方向光电股份有限公司。
除上述并购重组方式外，还值得特别提及的另外一个操作案例：2008年12月29日并购重组委审核通过的贵州盘江精煤股份有限公司（以下简称“盘江股份”）向特定对象发行股份购买资产及承债方式收购资产案。在盘江股份的重大资产重组案中，盘江股份除向实际控制人盘江煤电（集团）有限责任公司（以下简称“盘江集团”）和控股股东贵州盘江煤电有限责任公司（以下简称“盘江煤电”）定向发行股份购买盘江集团和盘江煤电拥有的煤炭经营性资产及负债外，还通过等额承担关联法人贵州盘江煤电新井开发有限公司（以下简称“新井公司”）79,657.25万元债务的方式，购买新井公司拥有的金佳矿（含洗煤厂）的全部经营性资产。整个重组方案，也不涉及现金支付对价的问题。
二、上市公司并购重组的基本法律框架
根据我国现行有效的法律、法规和规范性文件的规定，当前在A股市场上开展上市公司并购重组，需遵守的主要法律制度文件至少包括以下几部分：
（一）《公司法》和《证券法》
《中华人民共和国公司法》（2005年10月修订，以下简称“《公司法》”）和《中华人民共和国证券法》（2005年10月修订，以下简称“《证券法》”）系由国家最高立法机关全国人民代表大会及其常务委员会制定和修订，是我国上市公司以及证券市场的法律基础。上市公司的并购重组，需严格遵守《公司法》和证券法的相关规定，中国证监会出台的有关上市公司并购重组的所有规范性文件，也均以遵守两法规定为前提。
（二）《上市公司重大资产重组管理办法》及其配套规定
2008年4月6日中国证监会发布的《上市公司重大资产重组管理办法》（中国证监会2008年第53号令，以下简称“《重组办法》”），系上市公司重大资产重组项目操作的核心文件。《重组办法》”是在中国证监会于2001年发布的《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》（证监公司字[2001]105号，自2008年5月18日起失效）基础上制订的。
中国证监会、上海证券交易所和深圳证券交易所均根据《重组办法》制定了相关的配套文件。
中国证监会制订的主要文件包括：《关于破产重整上市公司重大资产重组股份发行定价的补充规定》（中国证监会2008年第44号公告）、《关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定》（中国证监会2008年第14号公告）、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第26号——上市公司重大资产重组申请文件》（中国证监会2008年第13号公告）、《上市公司重大资产重组申报工作指引》、《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》(证监公司字[2007]128号)等。
上海证券交易制订的主要文件包括：《关于进一步做好上市公司重大资产重组信息披露监管工作的通知》（上市部函[2008]076号）、《上市公司重大资产重组信息披露工作备忘录第1号：信息披露业务办理流程》、《上市公司重大资产重组信息披露工作备忘录第2号：上市公司重大资产重组财务顾问业务指引[试行]》、《上市公司重大资产重组信息披露工作备忘录第3号：上市公司重大资产重组预案基本情况表》、《上市公司重大资产重组信息披露工作备忘录第6号：资产评估相关信息披露》、《关于规范上市公司实施重大事项停牌工作的通知》、《临时公告格式指引第16号：上市公司重大事项停、复牌以及进展公告》、《临时公告格式指引第01号：上市公司收购、出售资产及债务重组公告格式指引》等。
深圳证券交易所的相关配套规定跟上海证券交易所的规定基本相同，在此不再一一列举。
在证券交易所的相关规定层面，《上海证券交易所股票上市规则》和《深圳证券交易所股票上市规则》系两个证券交易所的核心规范，也是上市公司并购重组过程需要予以遵守的主要规定之一。
（三）《上市公司收购管理办法》及其配套规定
上市公司的并购重组项目，若涉及上市公司股份发行或转让的，几乎都需要涉及并需要遵守上市公司收购的核心文件——《上市公司收购管理办法》（中国证监会令2006年第35号，2008年8月27日修订）。2009年5月19日，中国证监会发布了《〈上市公司收购管理办法〉第六十二条及〈上市公司重大资产重组管理办法〉第四十三条有关限制股份转让的适用意见——证券期货法律适用意见第4号》，对《上市公司收购管理办法》第六十二条有关上市公司并购重组案中限制股份转让的规定进行了解释，明确同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份，不属于《上市公司收购管理办法》第六十二条限制转让的范围。
中国证监会发布的与《上市公司收购管理办法》配套的主要规定包括：《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第15号——权益变动报告书》；《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号——上市公司收购报告书》；《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第17号——要约收购报告书》；《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第18号——被收购公司董事会报告书》；《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第19号——豁免要约收购申请文件》等。
（四）其他重要规定
根据上市公司并购重组项目的操作实践，以下规定也需要特别关注并在发生相应情况时予以遵守：
1、《上市公司证券发行管理办法》（中国证监会2006年第30号令）、《上市公司非公开发行股票实施细则》（证监发行字[2007]302号)，以下简称《非公开发行细则》）。
2、《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证监会、国家外汇管理局联发，商务部2006年第10号令）；《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（商务部、中国证监会、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联发，商务部2005年第28号令）。
3、《上市公司并购重组财务顾问管理办法》（2008年中国证监会令第44号，以下简称“《财务顾问办法》”）。《财务顾问办法》自2008年8月4日起施行。《财务顾问办法》明确对证券公司、投资咨询机构以及其他符合条件的财务顾问机构从事上市公司并购重组财务顾问业务实行资格许可管理，同时规定了财务顾问主办人的相关资格条件。
4、《中华人民共和国反垄断法》（2007年中华人民共和国主席令68号）、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2008年中华人民共和国国务院令第529号）、《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》（2007年3月8日原商务部条法司反垄断调查办公室发布）。上市公司的并购重组若达到经营者集中申报标准，其并购重组方案在上报证监会审批前，还需获得反垄断审查机构的审查同意。比如，正在进行中的青海盐湖钾肥股份有限公司以新增股份换股吸收合并青海盐湖工业集团股份有限公司暨关联交易及注销盐湖集团所持盐湖钾肥股份的重大重组项目，就达到经营者集中的申报条件，向国家商务部反垄断局提交了申报材料。商务部反垄断局于2009年10月20日以【2009】80号文件审查同意了该重大重组方案。
另外，由于近两年房地产公司借壳上市的案例占了上市公司重大资产重组案例的较大比重，中国证监会在2008年七八月份特别内部制定了《房地产借壳上市可持续发展经营能力审核备忘录》、《上市公司重大资产重组房地产资产评估审核要点》（中国证监会上市公司监管部、中国资产评估协会）。因此，上市公司并购重组涉及到房地产的，需特别遵从这两个文件的相关规定。
三、上市公司并购重组的主要流程简介
（一）上市公司并购重组项目的实际操作步骤
不同的上市公司并购重组项目，方案不同，操作步骤也会差异很大。
比如，2009年12月16日过会的广东世荣兆业股份有限公司（以下简称“世荣兆业”）定向发行股份购买资产案，系上市公司一次性向实际控制人的一致行动人发行股份购买标的股权。世荣兆业的重大资产重组案构成关联交易，仅是因为该次购买资产达到《重组办法》”规定的界限，并触及要约豁免申请，需按照上市公司重大资产重组和要约收购豁免程序报经中国证监会审批后实施，但总体来看，方案相对简单，操作难度不大。
然而，2009年9月7日过会的中油吉林化建工程股份有限公司（以下简称“中油化建”）重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易案，则相对复杂。中油化建的该次并购重组项目，先后经历了原控股股东吉化集团公司向山西煤炭进出口集团有限公司（简称“山煤集团”）转让39.75%股权（先经国务院国资委批准，以股权支付股份转让款）、山煤集团发出全面要约、上市公司向山煤集团定向增发股份购买股权、以及通过资产置换置方式由吉化集团公司将上市公司原有资产及业务置出上市公司，同时将原股权转让时受让的股权置入上市公司等操作环节。
这里，以2008年6月过会的某上市公司向控股股东发行股份购买资产（包括数家公司股权）的重大资产案为例，中介服务机构在启动该重大资产重组项目时，依法制作了如下操作流程规划表：
上市公司并购重组项目，因涉及较多环节，在实际推进过程中可能出现较多变化。比如，上表所述的该某上市公司重大重组项目，由于项目本身原因，该重组案在2007年即已启动工作；在2008年2月首次上会时，并购重组委作出的是否决结果；在2008年6月二次上会时才获得通过；在经2008年6月并购重组委审核通过的3个月后，中国证监会才正式核发核准重大资产重组方案和核准要约收购豁免的两个批文。相关操作程序进行了顺延和调整。
（二）中国证监会公布的上市公司重大资产重组受理和审核流程图
根据中国证监会上市公司监管部于2008年5月发布的《上市公司重大资产重组申报工作指引》的规定，对于上市公司重大资产重组项目，中国证监会的受理流程和审核流程分别如下：
1、中国证监会公布的上市公司重大资产重组受理流程图
2、中国证监会公布的上市公司重大资产重组审核流程图
备注：对于未提交完整合规反馈回复或在反馈期间发生其他需要进一步解释或说明事项的，可再次反馈，其流程与初次反馈相同。
四、上市公司重大资产重组中的若干注意事项
（一）多种交易方式均可能构成上市公司的重大资产重组
根据《重组办法》的规定，上市公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到规定的比例，导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为都是属于中国证监会监管的重大资产重组行为。除了传统的资产购买和出售行为外，《重组办法》细化了构成重大重组的其他资产交易方式，比如：与他人新设企业、对已设立的企业增资或者减资；受托经营、租赁其他企业资产或者将经营性资产委托他人经营、租赁；接受附义务的资产赠与或者对外捐赠资产。需特别注意的是，上市公司的控股子公司所进行的达到《重组办法》规定标准的交易也已被纳入重大资产重组的监管范围。
根据《重组办法》的规定，上市公司实施重大资产重组的行为，应当符合下列要求：
1、符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律和行政法规的规定；
2、不会导致上市公司不符合股票上市条件；
3、重大资产重组所涉及的资产定价公允，不存在损害上市公司和股东合法权益的情形；
4、重大资产重组所涉及的资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍，相关债权债务处理合法；
5、有利于上市公司增强持续经营能力，不存在可能导致上市公司重组后主要资产为现金或者无具体经营业务的情形；
6、有利于上市公司在业务、资产、财务、人员、机构等方面与实际控制人及其关联人保持独立，符合中国证监会关于上市公司独立性的相关规定；
7、有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理结构。
（二）构成重大资产重组的财务计算指标
根据《重组办法》第十条的规定，上市公司及其控股或者控制的公司购买、出售资产，达到下列标准之一的，构成重大资产重组：
1、购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上；
2、购买、出售的资产在最近一个会计所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到50%以上；
3、购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50％以上，且超过5000万元人民币。
4、购买、出售资产未达到前款规定标准，但中国证监会发现存在可能损害上市公司或者投资者合法权益的重大问题的，可以根据审慎监管原则责令上市公司按照本办法的规定补充披露相关信息、暂停交易并报送申请文件。
《重组办法》第十二条对上述财务指标的计算还进行了如下特别解释：
1、购买的资产为股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入与该项投资所占股权比例的乘积为准，资产净额以被投资企业的净资产额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准；出售的资产为股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额与该项投资所占股权比例的乘积为准。
购买股权导致上市公司取得被投资企业控股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入为准，资产净额以被投资企业的净资产额和成交金额二者中的较高者为准；出售股权导致上市公司丧失被投资企业控股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额为准。
2、购买的资产为非股权资产的，其资产总额以该资产的账面值和成交金额二者中的较高者为准，资产净额以相关资产与负债的账面值差额和成交金额二者中的较高者为准；出售的资产为非股权资产的，其资产总额、资产净额分别以该资产的账面值、相关资产与负债账面值的差额为准；该非股权资产不涉及负债的，不适用《重组办法》第十一条第一款第3项规定的资产净额标准。
3、上市公司同时购买、出售资产的，应当分别计算购买、出售资产的相关比例，并以二者中比例较高者为准。
4、上市公司在12个月内连续对同一或者相关资产进行购买、出售的，以其累计数分别计算相应数额，但已按照本办法的规定报经中国证监会核准的资产交易行为，无须纳入累计计算的范围。
5、交易标的资产属于同一交易方所有或者控制，或者属于相同或者相近的业务范围，或者中国证监会认定的其他情形下，可以认定为同一或者相关资产。
（三）并购重组的支付手段多样化
根据《重组办法》的规定，以及近年来上市公司并购重组的成功案例，并购重组的支付手段发生了重大变化，除了传统的现金购买和实物资产置换外，以发行股份作为支付方式向特定对象购买资产的重组案例大量出现。这种重组方式为上市公司利用证券市场做大做强提供了新的途径，成为推动资本市场结构性调整的一种重要手段。同时，也出现了盘江股份重大资产重组案中的以承债方式购买资产的方式。根据本文前述统计的2009年并购重组案可知，并购重组的方案呈现了多样化，具体的支付手段也根据具体项目需求，可以进行多种方式的组合。
（四）发行股份购买资产的特别规定
在近年的并购重组案例中，单独或合并使用“发行股份购买资产”方式的案例很多。通过以发行股份购买资产的方式可以操作整体上市、引入战略投资者、挽救财务危机公司、增强控股权等目的，且不会发生现金支付压力。
《重组办法》也充分重视“发行股份购买资产”方式，将“发行股份购买资产的特别规定”单列一个章节，对重大资产重组项目中上市公司以发行股份作为支付方式向特定对象购买资产的原则、条件、股份定价方式、股份锁定期等作了具体规定，主要内容如下：
首先，上市公司要满足三个条件方可以发行股份购买资产的方式进行并购重组：（1）有利于提高上市公司资产质量、改善公司财务状况和增强持续盈利能力；有利于上市公司减少关联交易和避免同业竞争，增强独立性；（2）上市公司最近一年及一期财务会计报告被注册会计师出具无保留意见审计报告；被出具保留意见、否定意见或者无法表示意见的审计报告的，须经注册会计师专项核查确认，该保留意见、否定意见或者无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者将通过本次交易予以消除；（3）上市公司发行股份所购买的资产，应当为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续。
其次，上市公司发行股份的价格需要满足“不得低于本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日公司股票交易均价”的条件。交易均价的计算公式为：董事会决议公告日前20个交易日公司股票交易均价＝决议公告日前20个交易日公司股票交易总额/决议公告日前20个交易日公司股票交易总量。另外，根据《关于破产重整上市公司重大资产重组股份发行定价的补充规定》（中国证监会[2008]44号），若上市公司并购重组属于破产重整，则关于发行股份的价格锁定限制有所放宽，可由相关各方协商确定。中国证监会“[2008]44号”文件规定，自2008年11月12日起，上市公司破产重整，涉及公司重大资产重组拟发行股份购买资产的，其发行股份价格由相关各方协商确定后，提交股东大会作出决议，决议须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过，且经出席会议的社会公众股东所持表决权的2/3以上通过。关联股东应当回避表决。
再次，所获股份转让有锁定期的要求。《重组办法》规定：特定对象以资产认购而取得的上市公司股份，自股份发行结束之日起12个月内不得转让；属于下列情形之一的，36个月内不得转让：（1）特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人；（2）特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权；（3）特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月。
最后，关于要约豁免的相关要求。《重组办法》规定：特定对象因认购上市公司发行股份导致其持有或者控制的股份比例超过30%或者在30%以上继续增加，且上市公司股东大会同意其免于发出要约的，可以在上市公司向中国证监会报送发行股份申请的同时，提出豁免要约义务的申请。具体情况应遵照《上市公司收购管理办法》的相关规定操作。
需指出的是，上市公司申请以发行股份作为支付方式购买资产的，均应提交设立于并购重组委审核。虽然《重组办法》规定，上市公司按照经审核的发行证券文件披露的募集资金用途，使用募集资金购买资产、对外投资的行为，无须按《重组办法》的规定进行申报。但基于审慎监管的原则，为防止规避行为，《重组办法》规定，特定对象以现金或资产认购上市公司非公开发行的股份后，上市公司用同一次非公开发行所募集的资金向该特定对象购买资产的，视同上市公司以发行股份作为支付方式购买资产，因此这类以资产结合现金认购的非公开发行仍须提交并购重组委审核。
（五）目标资产的资产评估和盈利预测
根据中国证监会的审核要求，重大资产重组项目，相关资产以资产评估结果作为定价依据的，资产评估机构原则上应当采取两种以上评估方法进行评估。
资产评估的方法主要有以下几种：现行市价法、收益现值法、重置成本法和清算价格法等。目前在我国资产评估实务中，最常使用的方法为重置成本法和现行市价法。其中重置成本法使用更为广泛，它指是在资产继续使用的前提下，从估计的更新或重置资产的现时成本中减去应计损耗而求及的一个价值指标的方法。凡涉及企业股份经营、兼并及转让和债转股等经济行为中，较多采用这种方法。现行市价法一般较多应用于房地产评估，特别是商品房评估。收益现值法是指通过估算被评估资产的未来预期收益并折算成现值，借以确定被评估资产价值的一种资产评估方法，从理论上说它是最能准确反映具有收益性的经营性资产价值的评估方法，但由于我国市场发育还不够成熟，应用时限制条件较多，目前在无形资产的评估中使用比较普遍。另外，整体资产评估在条件具备时，也可采用这种方法。清算价格法是在企业清算时采用的评估方法。
上市公司重组项目涉及房地产评估的，需特别注意遵守前文提及的《房地产借壳上市可持续发展经营能力审核备忘录》和《上市公司重大资产重组房地产资产评估审核要点》两个文件。
根据《重组办法》的规定，上市公司董事会应当对评估机构的独立性、评估假设前提的合理性、评估方法与评估目的的相关性以及评估定价的公允性发表明确意见。上市公司独立董事应当对评估机构的独立性、评估假设前提的合理性和评估定价的公允性发表独立意见。
《重组办法》第十七条规定，上市公司购买资产的，应当提供拟购买资产的盈利预测报告。拟进行“上市公司出售资产的总额和购买资产的总额占其最近一个会计经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例均达到70%”、“上市公司出售全部经营性资产，同时购买其他资产”以及“发行股份购买资产”三种情形之一的，还应当提供上市公司的盈利预测报告。盈利预测报告应当经具有相关证券业务资格的会计师事务所审核。《重组办法》第三十三条规定，根据前述规定提供盈利预测报告的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后的有关报告中单独披露上市公司及相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见。
《重组办法》第三十三条还规定：资产评估机构采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法对拟购买资产进行评估并作为定价参考依据的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3年内的报告中单独披露相关资产的实际盈利数与评估报告中利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见；交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。
（六）要约豁免申请的适用情形
根据《上市公司收购管理办法》第六章“豁免申请”的有关规定，在以下三种情况下，收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请：
1、收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化；
2、上市公司面临严重财务困难，收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准，且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益；
3、经上市公司股东大会非关联股东批准，收购人取得上市公司向其发行的新股，导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，收购人承诺3年内不转让其拥有权益的股份，且公司股东大会同意收购人免于发出要约。
收购人报送的豁免申请文件符合规定，并且已经按照本办法的规定履行报告、公告义务的，中国证监会予以受理；不符合规定或者未履行报告、公告义务的，中国证监会不予受理。中国证监会在受理豁免申请后20个工作日内，就收购人所申请的具体事项做出是否予以豁免的决定；取得豁免的，收购人可以继续增持股份。
根据《上市公司收购管理办法》第六章“豁免申请”的有关规定，在以下六种情况下，当事人可以向中国证监会申请以简易程序免除发出要约：
1、经政府或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并，导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%；
2、在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的，自上述事实发生之日起一年后，每12个月内增加其在该公司中拥有权益的股份不超过该公司已发行股份的2%；
3、在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的50%的，继续增加其在该公司拥有的权益不影响该公司的上市地位；
4、因上市公司按照股东大会批准的确定价格向特定股东回购股份而减少股本，导致当事人在该公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%；
5、证券公司、银行等金融机构在其经营范围内依法从事承销、贷款等业务导致其持有一个上市公司已发行股份超过30%，没有实际控制该公司的行为或者意图，并且提出在合理期限内向非关联方转让相关股份的解决方案；
6、因继承导致在一个上市公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%；
中国证监会自收到符合规定的申请文件之日起5个工作日内未提出异议的，相关投资者可以向证券交易所和证券登记结算机构申请办理股份转让和过户登记手续。中国证监会不同意其以简易程序申请的，相关投资者应当按照本办法第六十二条的规定提出申请。
（七）上市公司收购
在重大资产重组案例中，重组方若以收购上市公司为目的，则需严格按照《上市公司收购管理办法》及其相关规定操作。
《上市公司收购管理办法》对收购主体资格的要求：收购人存在到期不能清偿的数额较大债务且处于持续状态的，最近三年有重大违法行为、涉嫌有重大违法行为或有严重证券市场失信行为的，不得收购上市公司。同时，收购人必须提供最近两年控股股东或控制人未变更的证明、最近三年诚信记录及财务顾问的核查意见。
此外，针对实践中出现的收购人不诚信、利用收购恶意侵占上市公司利益的问题，《上市公司收购管理办法》对收购人提出了足额付款的要求，以避免分期付款安排导致收购人先行控制上市公司后转移上市公司资金作为收购资金来源的风险。
《上市公司收购管理办法》第二十七条还规定，收购人为终止上市公司的上市地位而发出全面要约的，或者向中国证监会提出申请但未取得豁免而发出全面要约的，应当以现金支付收购价款；以依法可以转让的证券（以下简称证券）支付收购价款的，应当同时提供现金方式供被收购公司股东选择。
收购人收购上市公司可以采取的方式：根据《上市公司收购管理办法》规定，收购人可以依收购股份多少的不同而采取多种方式收购上市公司，比如通过证券交易所交易（即二级市场举牌收购）、要约收购、协议收购、定向发行、间接收购、行政划转等。这些方式既可以单独采用，也可以组合运作。
考虑到要约收购、协议收购、间接收购的复杂性，《上市公司收购管理办法》对这三种收购方式应履行的程序、信息披露的时点和内容及如何履行要约收购义务等作了明确规定。
由于我国三分之二以上的上市公司大股东持股比例较大，通过二级市场转让股份，耗时长，交易费用高，且减持过程需不断公开披露信息，对二级市场交易量和交易价格影响较大，可能导致股价下跌而不能顺利出售。因此，在股权分置改革完成后，与国外全流通市场一样，收购人分步操作，先与上市公司原股东通过依法协议受让不超过30%的股份，然后由上市公司向收购方增发股份。这成为上市公司收购中比较常见的操作方式。
所谓债务重组具体是指债权人在债务人发生财务困难前提下,债权人按照其与债务人达成的协议或法院所做的裁定做出相应退让的事项,即只要修改了原定债务偿还条件的均可将其看作债务重组,并且如果债权方未做出退让、让步则不能称之为债务重组。
在实际的业务处理中,我们可以看到关于债务重组的运用是较为灵活,有着很大的主观性,关于相关资产、债务、所有者权益的确认与计量方面存在着很多的选择方式,但目前我国关于债务重组相关法律及会计准则规定仍较为不全面,因此在分析各上市公司进行的债务重组实例时,有一些概念的界定仍不明晰。
二、债务重组的相关案例分析
(一)关联方之间进行债务重组
陕西省的东盛医药与安徽省的东盛制药在2013.6.13进行了债务重组的相关协议签署,协议中表明,长城有限公司将减免其相关利息2500余万元,而据了解长城公司已持有该公司的股份的百分之五,目前居于第二大持有者,且其下属的石家庄办事处也是其关联方,因而这样的一份债务重组协议就是通常所提到的关联方交易的债务重组。
这一债务重组活动由于是关联方的内部交易,对于各部分的利润不产生影响,对于整体公司的利润也不产生影响,然而影响最大的部分就在于公司的所有者权益,这一项债务利息的免除直接增加了资本公积2500余万元,将对整个关联方内所有企业带来极大的好处。这一做法理论上是合法的,属于权益性交易,实质上讲并不属于债务重组,应当在本质上将其归属于股东对其下属子公司的资本性质的投入,不应该简单将这一活动归结于债务重组,将受益简单划分至债务重组利得。
与这一情况类似的案例还有西北轴承与其股东长城公司对于应付利息的90%的免除,而这一公司的状况又不同于上述公司,我们认为这一行为有着盈余管理的倾向,因为该公司之前已有两年成亏损状态,如果第三年不能扭亏为盈则将面临着退市的警告,而通过这一重组计划成功的避免了这一尴尬的境地。但其中不得不谈的一点就是该公司认为其债务重组不属于股东的出资支持,而属于市场上正常的交易,因此将其债务重组所获得的收益直接归于营业外收入,但实际上这次的交易仍有关联方的性质,如果复合条件者应将相应的收入计入资本公积,因此对于该公司该项适宜处理是否合理仍有进一步观察的必要。
(二)修改其余债务条件的债务重组
山东省的澳柯玛集团与2012.4.25进行了债务重组协议的签订,主要内容包括减免部分利息以及免除这部分利息所需要执行的义务,如果公司不能于规定日期前履行相关的义务,则并不能收到这份债务重组协议所带来的相关好处。该公司在计量这部分收益时采用了分期计量的方式将其在2012年与2013年的财务报表中分别计入,这样的处理方式首先就是不适当的,因为金额如果分期计入那就存在十分大的空间可以去人为操纵利润,只要其自圆其说,其余方无法对这部分收益的归属做更多的考量,这必定会带来不合理的利润分配。因而该公司最终也受到了相关的公告提醒,要求其在履行义务的时点去确认这部分债务重组利得,不应分批确认。
三、进行债务重组中存在的问题
(一)债务重组中关于公司存在财务困难这一界定不明晰
我们都知道在进行债务重组的时候有一个大前提在,就是上市公司存在着财务困难,而这一概念的描述就是极为模糊的,究竟怎样的程度可以称得上是财务困难,大众的认可度是怎样的,究竟在何种情况下来进行债务重组才是合理合规的,等等这一系列问题就是不得不考虑的。目前我们仍然难以对此问题进行回答,每个行业内的状况可以称得上是完全不同,要想对于每个行业内每一所上市企业的状况都了解透彻那真的是难上加难,是几乎不可能完成的任务。因此这也就使得上市公司想要进行相关的债务重组显得困难百倍。
(二)目前我国上市公司所披露的信息不完善
上市的条件中有一条规定很明显就是如果一家上市公司连续两年亏损或每股净资产低于股票面值,就要予以特别处理即ST处理,因而一些上市公司需要对其财务报表数据进行粉饰而使其利润达到上市的水平,尤其是通过所谓的债务重组来对其财务报表做出相应的调整、掩饰,这样会计报表的相关使用者就很难在这样的数据中做出正确的投资、撤资判断,风险将变得更加大。
(三)关联方交易的状况仍然很多
在上市公司发生财务危机的时候,有许多公司会采取关联方之间的内部交易去营造一种看起来状况很好的假象,以保证公司平安度过资金运转的困难期。在我国目前的债务重组问题的分析上,我们可以看出这样的交易并不能从根本上解决企业的相关财务问题,只能够使其在这样一个短时间内看上去好一点,这样将会对债权人以及相关报表使用者带来非常不利的影响,会防止其做出更有利的决策,损害更多相关者的利益。
(四)资产的确认以及计量的规定较为模糊
各行业中的企业对于其资产的计量方法均不同,确认的方法更是各异,这必定会导致在相关资产的确认以及计量方面存在着较大的主观性,目前仍未有明确的规定来规范其公允价值的合理计量准则。且我国目前的市场化程度不高,许多交易的价格并不公允,不能作为一个市场化的价格来供其他公司参考,这也就是我国目前正在着力建造的市场化交易体系所想要达到的目的,想要对于公允价值的确认有着更好的依据最好的方法就是去建立一个完全自由的市场化交易体系。
四、债务重组时上市公司应进行如下调整
(一)加强公司内部控制的建立与建设
加强内控对于实现公司更好、更快、可持续的发展具有着很大的现实意义,在一个上市公司中,如果内部控制不完善则很容易出现财务漏洞,无论是在债务重组这样特殊的业务活动中,还是在普通的日常经济业务活动中都极为可能出现相关的财务问题。因而可以说只有具有良好的内部控制,在未来持久的发展中公司才具有强大的发展潜力,才能真正实现企业的利益最大化。加强内控的同时可以进一步明确公司的奖惩措施,实现多元化的人才激励制度,这样才能保证公司内每一位员工的工作积极性,保证公司的工作质量。
(二)加强公司外部监管机制的建立于建设
公司的治理除开内部控制与企业自身的治理之外,最重要的一部分监督机制就是来自于公司外部的监管机制,包括政府的监督以及社会相应部门、组织的监督管理。政府应当对于财务报表舞弊的情况做出更加严格的规定,防止类似事件的再犯,在最大程度上保证企业财务报表所列示信息、数据的真实性、可靠性。另外对于审计部门的要求也要进一步提高,要求审计人员对于审计结果的重视程度进一步提高,减少审计失误、杜绝审计舞弊现象的发生。
摘要：随着日前经济形势的不断变化,当前愈来愈多的债权人与债务人之间进行着债务重组的活动以保证其利益最大化并降低其资产风险。由于债务重组的处理具有很大的主观性,运用起来十分灵活,难以形成一套完整的评估体系,因此对于上市公司债务充足相关方面问题的研究就变成了重中之重。本文以东盛医药、ST西北轴承、澳柯玛三家公司的债务重组实例分析为主,着重对于债务重组所带来的收益与其中所存在的问题进行相应的分析,继而提出了我国上市公司进行债务重组中存在的问题以及相应的改进措施。
关键词：上市公司,债务重组,案例分析
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（一）、公司并购的概念
公司并购是指一家公司或若干家公司对其他公司的股东权益之特定归属权即公司产权进行重组的自主性商业活动，包括兼并（merger）与收购（acquisitions）两种主要形式。
兼并分为吸收兼并（consolidation merger）和创立兼并，吸收兼并即《公司法》上的吸收合并，是指在两家或两家以上的公司合并中，其中一家公司因吸收了其他公司而成为存续公司的合并形式；创立兼并即《公司法》中的新设合并，是指两个或两个以上的公司通过合并同时消失，并在新的基础上形成一个新的公司。
收购是指一个公司以购买股票或股份等形式，取得另一个公司的控制权或经营管理权，另一个公司仍然存续而不必消失。按照收购标的不同可以将收购分为资产收购和股份收购。资产收购是指并购公司购买目标公司的全部或部分资产，使之成为并购公司的一部分；股权收购是指并购公司购买目标公司全部或部分股份、股票的行为，其收购一般通过现金并购和换股并购方式进行。换股并购，是指并购公司直接向目标公司的股东发行股票以交换目标公司的大部分股票或全部股票，从而使得目标公司成为并购公司的子公司。
对并购的认知、理解，可从其四个方面的要素展开：（1）并购的主体，即并购的当事人，包括并购公司、目标公司以及双方的一致行动人。（2）并购的客体，指并购的交易标的，包括目标公司，或其股权、资产、业务以及相关的人员。（3）并购的交易方式。并购的交易方式可以分为现金收购、资产置换、股权置换等多种方式。针对上市公司股权收购，可以分为要约收购、协议收购和集中竞价交易收购。（4）并购交易的法律后果。并购交易结束后，当事人或交易标的会产生以下几种可能的变化：并购公司存续，目标公司消失；并购双方消失，成立新的公司；并购双方仍旧存续，但并购公司取得了目标公司的实际控制权或经营权。
（二）、公司并购的法律程序概述
1、一般公司的并购程序
⑴、并购的前期准备
①发出并购意向书，发出并购意向书不是法定的必需步骤，但可以通知目标公司并购意图，了解目标公司的态度，目标公司也可以对并购的主要条件一目了然，提交其董事会或股东会讨论，做出决议。
②尽职调查，目标公司同意并购，并购公司就需进一步对目标公司的情况进行核查，以进一步确定交易价格与其他条件。
⑵、并购协商阶段
①谈判，并购双方都同意并购，且目标公司的情况已核查清楚，接下来就是就并购进行协商谈判。
②并购双方形成决议，同意并购。谈判后拟定合同文本，并依法就需要召开并购双方董事会，形成决议。
③签订并购合同。公司通过了并购决议，同时也会授权一名代表代表公司签订并购合同。并购合同签订后，虽然交易可能要到约定的将来某个日期完成，但在所签署的合同生效之后并购公司即成为目标公司所有者，自此准备接管目标公司。
⑶、并购实施和履约阶段
这包括双方的交付行为，合同规定事宜的具体执行，并报工商行政管理机关变更登记，并购行为基本完成。
⑷、并购完成后的后续工作
2、上市公司的并购程序
上市公司并购包含上市公司资产收购、上市公司合并以及上市公司股权收购，上市公司合并和资产收购与一般公司的合并以及资产收购并无本质区别，程序也基本一致。而上市公司股权收购分为协议收购和要约收购，下面简要介绍其程序：
⑴、协议收购
协议股权转让对上市公司控制权没有任何影响，不构成上市公司收购行为，如果转让的股份达到5%以上，应该按照证券法和有关规定履行相应的信息披露义务。协议收购程序为：
①股权转让的前期准备工作
②股份买卖双方谈判并达成收购协议
③并购公司在协议达成次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，并通知被收购上市公司
④并购公司公告上市公司收购报告书，履行收购协议
⑤股权转让双方委托证券公司申请办理股份转让和过户登记手续
⑵、要约收购
①进行要约收购前的准备，包括：要约并购公司案获得并购公司董事会的批准；并购公司将收购意图通知其主要债权人；在符合法律规定的情况下公布收购意图等。
②向中国证监会报送要约收购报告书，并将要约收购报告书抄送证券交易所和上市公司所在地的中国证监会派出机构。并通知被并购公司和对要约收购报告书摘要做出提示性公告。
③公告要约收购文件。中国证监会在收到要约收购报告书后十五日内未提出异议的，并购公司可以公告其收购要约文件；提出异议的，并购公司应当就有关事项做出修改或者补充。
④履行与收购要约的发出相关的报告、公告程序
并购公司要：公告要约收购报告书摘要；公告律师就要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查出具的法律意见书；公告财务顾问等专业机构对并购公司的实际履约能力出具的专业意见书。目标公司要：公告由独立的财务顾问等专业机构就收购要约条件是否公平合理、收购可能对公司产生的影响等事宜提出的专业意见。公告被并购公司董事会报告书、被并购公司的独立董事就要约收购单独发表的意见；依据证券交易所的决定，其挂牌交易股票暂停交易。
⑤受要约人向并购公司或其代理人送交要约接纳书或交付股票或进行预受要约登记。
⑥收购完成后的程序：履行收购要约；办理股份过户登记手续；披露有关收购情况。
（三）、律师在公司并购中的法律服务
1、并购准备阶段的法律服务
⑴、前期调查和咨询
协助并购公司拟定初步的并购方案和对并购可能涉及的政策、法律提供专业服务。根据有关并购的政策和法律、产生的法律后果、有关批准手续和程序向公司提供法律意见和并购方案，并对各种并购方案的可行性、法律障碍、利弊和风险进行法律分析。
⑵、协助并购双方签署保密协议
鉴于并购涉及到双方公司的商业机密，所有参与的人员要签署保密协议，以保证在并购不成功时，目标公司的利益也能够得以维护，并购者的意图不过早外泄。因此在并购实施前，律师应该协助并购双方签署有关的保密协议并约定赔偿责任条款。
⑶、尽职调查
尽职调查是指就股票发行上市、收购兼并、重大资产转让等交易中的交易对象和交易事项的财务、经营、法律等事项，委托律师、注册会计师等专业机构，按照其专业准则，进行的审慎和适当的调查和分析。并购公司对并购交易中的隐蔽风险进行研究，对目标公司实施包括法律、财务和经营在内的一系列审查和审计，以确定其并购的公司或资产对其是否存在隐蔽的、不必要的风险。
①律师尽职调查的主要内容：
目标公司主体资格的审查，对目标公司主体资格的调查包括目标公司设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定。如果涉及须经批准才能成立的公司，还须查验其是否得到有权部门的批准。同时还须查验目标公司设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序，是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定，特别是涉及国有资产时更须特别小心。此外，还要查验目标公司是否依法存续，是否存在持续经营的法律障碍，其经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定，等等。
目标公司的主要财产价值及其产权，调查目标公司拥有的土地使用权、房产及其价值；拥有的商标、专利、软件著作权、特许经营权等无形资产及其价值；拥有的主要生产经营设备和存货及其价值；目标公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况；目标公司有无租赁房屋、土地使用权等情况以及租赁的合法有效性等等。
目标公司的重大债权债务，调查目标公司的金额较大的应收、应付款和其他应收、应付款情况，并且应当调查其是否合法有效；调查目标公司将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性，是否存在潜在风险；调查目标公司对外担保情况，是否有代为清偿的风险以及代为清偿后的追偿风险；调查目标公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债等等。
目标公司的税务、环境保护、原材料资源、产品质量、生产技术、销售网络、市场前景等因素。目标公司所适用税收政策、环境保护政策，目标公司的原材料来源、遵循的产品质量和生产技术标准，目标公司的产品销售网络、市场前景等可能因被并购而改变，因此也是尽职调查的重要内容之一。
目标公司的人力资源，人力资源包括公司管理人员与工人结构、他们的学历与知识结构，并购可能引起的下岗人数，再就业的方向和可能发生的费用。
并购的外部法律环境调查。关于公司并购法律的调查，除了直接规定公司并购的法律法规以外，还应当调查反不正当竞争法、贸易政策、环境保护、安全卫生、地方行政规章等方面的规定。另外，还需调查相关税务政策。
②尽职调查的途径：目标公司为上市公司时法定公开披露的信息；其他公开出版物；登记机构；政府主管部门；目标公司的供应商、客户和协议另一方；目标公司的专业顾问等。
2、并购协商阶段的法律服务
⑴、协助并购公司参与并购谈判
在尽职调查有了初步的结论之后，并购当事人进入谈判阶段，根据调查了解到的实际情况开始进行有针对性的谈判。谈判过程中并购当事人的相互了解会进一步加深，知己知彼的境界在逐渐提升，各自的相同与不同之处会逐步的显现出来，整个谈判的过程都直接关系到并购的成败。律师参与其中可以帮助双方寻求到双赢互利的解决方案，可以就谈判过程中涉及到的法律问题给以解答。谈判主要涉及并购的形式（是收购股权还是资产，或是整个公司）、交易价格、支付方式与期限、交接时间与方式、人员的处理、有关手续的办理与配合、整个并购活动进程的安排、各方应做的工作与义务等重大问题，是对这些问题的具体细则化，也是对意向书内容的进一步具体化。律师在谈判中提供的法律服务有：
①帮助并购公司拟定谈判策略：提前准备好相关法律问题概要；在谈判中回答对方有关法律方面的问题；根据谈判实际情况提出合法的、建设性意见，并告知其法律后果。
②制作谈判记录和谈判意向书：谈判涉及的内容多，时间长，谈判双方最好将所有的谈判内容及达成的一致作出详细的纪录。从并购双方进入谈判阶段到正式定立并购合同是一个漫长的过程，为了保障各自的权益，并购双方会在并购谈判的各个阶段缔结相应的意向书。由于并购公司在并购活动中投入人力、物力、财力较大，意向书中一般会加入排他协商条款、提供资料及信息条款、不公开条款、费用分摊条款等，以避免并购的风险。同时，意向书中还会应目标公司要求加入终止条款、保密条款，以防止并购公司借并购之名获取非法利益。
⑵、协助签订并购合同
并购双方经过谈判交锋达成共识，同时按照规定进行了相应的审计、评估之后，就应签署集中反映尽职调查、谈判、并购公司案的并购合同。并购合同的签订是一个漫长的过程，通常是并购公司的律师在双方谈判的基础上拿出一套并购合同草案，然后，双方的律师在此继础上要经过多次的磋商，反复修改，最后才能定稿。并购合同的条款是并购双方就并购事宜达成的意思表示一致，合同约定是并购双方的权利义务，也是实际并购操作的准则和将来争议解决的根据，合同一旦生效对双方就具有如同法律一般的约束力，所以在拟定并购合同条款时必须谨慎对待。一份比较完备的并购合同一般包含以下条款：
①定义条款，此条对合同条款中的术语进行定义，防范术语解释产生纠纷。
②先决条件条款，指只有当其成就后，并购合同才能生效的特定条件。设立先决条件需要考虑哪一方当事人有责任促使该条件的成就，如何判断该条件成就，未成就时会带来何种后果，以及放弃先决条件对其他相关合同的影响等诸多因素。先决条件条款是并购合同能够实际履行的前提。
③陈述和保障条款，目标公司或者并购公司保证自己不会就合同他方关心的问题进行虚假陈述，如果出现虚假陈述，应该承担责任。该条款的目的是为了避免并购双方预料不到的风险。对并购公司来说，陈述和保证条款是化解并购风险的最好办法。为了最大限度地维护自己的利益，并购公司就设置出陈述和保证条款，让目标公司就并购公司关心的问题陈述并保证自己提供的资料的真实性。对目标公司来说，陈述和保证条款也能最大限度地保障自己的利益。
④介绍转让的国有资产和国有股权的条款
该条款主要是说明并购交易的标的。如果是国有资产，则要详细说明资产的组成、数量、坐落位置、使用年限等，如果是国有股权，则要详细说明股权的基本情况。
⑤支付条款，包含：价格、支付期限和股权或资产移转、支付方式等。价格涉及到作价依据、价款计算方法、价款总额等。股权和资产转移主要规定转移的先决条件和期限、转移的执行等。
⑥过渡期安排，指并购合同签署之日至股权或资产转移之日的期间，这段时间并购成败尚处于不确定状态，并购当事人在此期间需要履行约定的义务以使并购的各项条件一一成就。在此期间，并购当事人需要就重要事项的知情权、相关资产的保护、日常运营、管理人员安排及重大事项的处置权作出明确约定。
⑦违约责任。并购合同应该对违约责任进行具体、细致、操作性高的约定。
⑧法律适用及争议解决条款，法律适用包括并购合同的签署、履行及解释的法律适用。争议的解决方式、解决地点具有可选择性。解决方式、解决地点的不同对争议的解决可能产生重大影响，争议解决的方式是友好协商、第三方调解、仲裁和诉讼。
3、并购实施阶段的法律服务
签订并购合同仅仅表示并购双方就公司并购事宜达成了意思表示的一致，而并购合同能够实际履行还要看并购合同中约定的日期到来之前，并购双方能否履行各自就履行并购合同所负担的义务。
⑴、出具相关的法律意见书、履行有关报批手续
①律师在下列情况下，应当出具法律意见书，并向有关的政府部门报批：要约收购时，并购公司应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查，并出具法律意见书，连同收购要约报告书一并公告；当并购公司持有目标公司30％或以上的股份时，并购公司提出强制要约收购豁免申请的，应当由律师事务所就其所申请的具体豁免事项出具专业意见，向有关机关报批。
②协助并购双方履行相应的报批、公告手续。主要包括：并购公司大额持股情况及所持股份数额变化的公告；并购公司收购意图的公告；收购结果的公告。
⑵、办理各项变更登记、重新登记、注销登记等手续
相关过户手续的办成与否往往是一个并购合同的先决条件，同时也直接影响到新公司的生存和发展，为此，律师可从专业的角度出发协同办理有关房屋、土地使用权、专利、商标、供水、供电、保险等过户手续。主要包括：不动产变更登记；股东名册登记变更；关于公司形式的登记变更与注销。
4、并购完成后整合阶段的法律服务
⑴、处理原目标公司签订的重大合同
包括：通知缔约对方关于合同当事人变更；与缔约对方进行合同延期履行磋商；进行赔偿或者索赔。
⑵、诉讼、仲裁等法律服务，代为清理障碍
目标公司可能是个天天有法院上门查封账号和财产的公司，即使在并购后的一段时间内，这种麻烦也少不了。因此，律师应当在并购后整理有关诉讼、仲裁、调解、谈判的资料，并通知法院、仲裁机构、对方当事人关于当事人变更的事实。如果诉讼、仲裁、调解、谈判还未开始，则应当做好应诉准备。
⑶、协助新公司正常运行
协助制定新公司内部规章制度，办理公司纳税申报，劳动合同的签署，办理相关保险，理顺各种行政关系。
⑷、协助安置目标公司原有人员
包括协助并购后的公司留住人才和依法安置目标公司富余员工。
（四）、律师为公司并购提供法律服务的注意事项
1、全面分析和认识并购中法律风险，多方面防范和规避
并购中的风险主要有：
⑴信息不对称引发的法律风险，指交易双方在并购前隐瞒一些不利因素，待并购完成后给对方或目标公司造成不利后果。现实中比较多的是被收购一方隐瞒一些影响交易谈判和价格的不利信息，比如对外担保、对外债务、应收账款实际无法收回等，等完成并购后，给目标公司埋下巨大潜伏债务，使得并购公司代价惨重。
⑵违反法律规定的法律风险
作为为并购提供法律服务的专业人士，律师要注意使并购中尽量不要违反法律规定，这突出的表现在信息披露、强制收购、程序合法、一致行动等方面导致收购失败。如在上市公司收购中，董事会没有就收购事宜可能对公司产生的影响发表意见，或者独立董事没有单独发表意见，导致程序不合法。
⑶反收购风险
由于有些并购并不是两相情愿，目标公司在面临敌意收购时，为了争夺公司控制权，董事会必然会采取一些反并购措施。有些反收购措施带有严重的自残性，过分关注管理层的利益，有的与法律冲突，在很大程度上危害了本公司股东的利益，导致并购两败俱伤。
⑷认清并购可能产生的纠纷，分析其法律风险
公司并购产生的纠纷主要有：产权不明、主体不具备资格导致的纠纷；行政干预纠纷；利用并购进行欺诈的纠纷；员工安置纠纷等。
2、尽职调查直指并购中的风险
律师尽职调查的工作范围必须明确，应当根据具体交易的性质、委托人的具体交易目的、交易时间表、工作成本、对被调查对象的熟悉程度等具体个案因素，与委托人共同协商明确调查范围，并在律师聘用委托协议书中约定调查范围、委托目的、工作时间、委托事项或调查范围变更等内容。
⑴、严防尽职调查中的陷阱
信息陷阱，要通过合法高效的方法获取真实的、全面的信息，排除错误的、虚假的信息，修正片面的、产生偏差的信息。
同业竞争陷阱，例如目标公司在一定年限内、市场范围内不得从事相同品牌产品经营，目标公司高管不得在兼任或辞职后一定年限内担任其同业公司的高级职员，对技术人员通过劳动合同或其他形式进行明确限定等等。
负债陷阱，如行政、工商、税收、土地、环保等各种行政机关的规费和税收，水费、电费、煤气费、电话费等账上都没有的欠费也会出现。
⑵、明确尽职调查中的风险点
目标公司自身可能因为注册资金不足、批准手续不全、年检中断等原因而存在合法性问题;并购合同的签订人是否是真正的交易主体和其合法代表人
重大债权债务调查应特别关注目标公司对外担保的风险、应收款的诉讼时效以及实现的可能性，目标公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，尤其是目标公司与其控股股东或主要股东存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，避免因遗漏而增加隐形收购成本。
充分考虑职工的安置问题是尽职调查必须关注的风险领域。在国有公司，历史上存在公司办社会的国情，在当前社会保障机制不完善的情况下，对于下岗人员的安置，处理不好就会引起一系列矛盾。职工的安置问题，在我国已超越经济问题，处理不当，可能额外增加并购成本，甚至遭到政府的干预，影响并购的进程。
3、审慎签订并购合同，设计好并购合同条款
并购合同是并购交易的法律表现，有四类条款是保护并购交易安全的必要条件：
⑴、陈述和保证条款
陈述和保证条款要求并购公司和目标公司对其任何并购相关事项作出真实而详细的陈述，并明确虚假陈述将承担的法律后果。
就目标公司而言，其应如实陈述和保证的内容必须包含：目标公司的主体的合法性。主要是保证目标公司是合法成立的，其成立文件、营业执照是真实的，其年检手续已经合法办理等；保证转让的股权或资产的合法性和真实性以及其对转让的股权或资产合法拥有的权利范围及限制的陈述的真实性；保证对公司资产与负债情况的陈述的真实性；保证对与目标公司有关的合同关系的陈述的真实性；保证对劳资关系陈述的真实性；对目标公司投保情况的陈述的真实性；保证目标公司对与其有关的环境保护问题陈述的真实性；保证对目标公司的或然负债的陈述的真实性；保证对目标公司的生产经营现状陈述的真实性；保证对目标公司人员情况的陈述的真实性，包括在职职工和退休职工的人数、职位设置、社会保障基金的缴纳情况等；保证对目标公司纳税情况和纳税的合法性的陈述的真实性；保证对与目标公司有关的重大诉讼、仲裁和行政处罚等情况陈述的真实性。
并购公司的陈述和保证条款包括以下内容：并购公司主体的合法性。如果是法人，就要保证并购公司成立的合法性和真实性；保证并购公司并购动机的真实性和合法性。目标公司一般都希望并购公司将目标公司作为一项实业好好经营，而不喜欢其倒卖资产或股权，更不希望并购公司通过并购实现其非法目的；保证对并购公司具有目标公司所需的经营资质和技术水平的陈述的真实性；保证对并购公司具有良好的商业信誉和管理能力的陈述的真实性；保证对并购公司具有良好的财务状况和经济实力的陈述的真实性；保证对改善目标公司治理结构和促进目标公司持续发展的能力的陈述的真实性。双方均需如实陈述，并购中的保密协议起到防止外泄的作用。
⑵、维持现状条款
当并购合同签订至合同履行交付前，并购双方尤其是目标公司须维持其现状，不得修改章程、分派股利和红利、不得将其股份出售、转移、抵押处置。
⑶、风险分担条款
并购双方就并购交易进行的谈判事实上就是双方为规避风险或将风险责任转移给对方或让对方分担的过程。就陈述和保证的内容而言，双方通常以“就本方所知”作为前提条件。但是并购公司就面临目标公司或有债务的风险，因此最好订立或有债务在交付时由目标公司自行承担的条款。或者是交付后发现目标公司不如实陈述的，均由目标公司负担。
⑷、索赔条款
1、公司的优势
按照法律规定，目前存在个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司等商业主体。相比较而言，公司具有的最大优势就是股东以出资额或所持股份为限对公司承担责任。因为公司是法律拟制的人，简称法人，其具有独立的人格。股东对公司债务承担有限责任也是世界公认的原则，在坚持这一原则的前提下，公司法也不排除在某些特殊情况下，可以适用“否定公司人格规则”或“直索责任制度”等，揭开公司的面纱，由股东对公司的债务直接承担责任，并作为有限责任的列外与补充。对此，《公司法》第二十条第三款明确规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”
2、一人公司的特点与法律风险
《公司法》第五十七条第二款规定：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”
为了使有限责任公司的股东可以在无合作伙伴的情况下组建公司，利用公司独立人格将股东财产与公司财产相分离，该股东在享受有限责任的前提下，便利地实施商业行为，我国公司法对一人有限责任公司作出了特别规定。但在实际上，一人公司中股东既是投资人，又是实际的经营管理人，通常兼任公司执行董事，可以全面支配公司的财产及经营活动，公司的财产和单一股东的财产很容易混同，许多一人有限公司的股东与公司财产无法分清，极易导致一人股东对有限责任的滥用，从而损害公司债权人的利益。为防止公司股东以此逃避债务，《公司法》第63条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”这也就意味着只要债权人提出股东财产与公司财产混同，证明责任完全在股东这一方。
而对于初创型的企业，往往资金运作不规范、缺乏专业的财务管理人员，难以证明股东个人财产与公司财产相独立，这样就给创业的股东带来较大的法律风险，因此，建议尽量避免成立一人有限责任公司。
3、如何选择可靠的合作伙伴?
既然一人公司不可取，为了事业要选择一位小伙伴同行，那问题就来了，我们该如何选择合作伙伴?选择合作伙伴要慎重，首先是人品，三观要正且相近，其次既要考虑企业初期需要，也要考量企业长期发展的要求。合伙创业的基础“人合”，其本质是人与人之间的信赖感，如没有信任是很难长期合作的。有一个有趣的选择题：如果以人类的性格作为区分标准，简单粗暴地将你可选择的合作伙伴分为狼、羊、侠三类人，那你选择哪一类性格的人作为你的合作伙伴?一般首选是羊或者侠，很少会选择狼。但问题在于作为同样是投资人股东的你是狼?是羊?还是侠?自我角色定位不同，选择也是千差万别的。
4、股权架构要合理(67%绝对、51%相对、34%一票否决?)
《公司法》第43条第2款规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”
由此可见，股东的表决权与企业决策效力具有直接关系，而对于初创型的企业来说，决策的效力与效率至关重要，若核心创始股东没有决策权，企业难以及时作出有效地决策，将严重影响企业高效运转，企业很有可能陷入僵局，这对企业无疑是致命的。因此必有一个拥有决策权的核心创始人，切忌股权平均分散，特别是五五分的股权比例模式。
那么，哪种是初创公司比较理想的股权分配方案?笔者认为，可采用以下几种股权分配方式：第一、核心创始人持有公司67%及以上股权，在公司章程对表决权没有特别约定的情况下，该创始人拥有绝对的控股权，占公司三分之二以上的股份，对重大事项具有决策权;第二，核心创始人拥有51%及以上的股份，因为大多公司决策按照出资比例投票少数服从多数，该创始人拥有一半以上股份，对公司大多数事情可以拍板，唯独对法律规定的重大事项无决策权;第三，核心创始人占34%及以上股份，这种情况下，该股东没有决策权，但有否决权，即重大事项的一票否决权，这种情况适用于核心创始人比较缺资金，联合创始人比较强势的情形下。
5、公司章程是公司的宪法，必须精心设计、认真制定，务必将相关法律问题在章程中作出明确约定。
公司章程即公司的“宪法”，公司设立时就应在公司章程中明确设计好未来公司的治理结构。很多企业往往不重视公司章程设计，不重视公司治理结构，导致公司陷入僵局甚至给公司造成重大损失。但笔者碰到的纠纷当事人对公司章程大都很不重视，往往就是从网上下载一个章程文本，将公司名称、地址、经营范围、股东等稍作修改，就作为正式章程提交登记管理部门。
应当知道，除《公司法》第25条规定的公司章程应当载明的事项外，作为股东还可以在公司章程中对影响公司经营的其他重要事项作出约定：
①可以约定公司向其他企业投资或者为他人提供担保时的表决程序;
②可以对股权的继承方式作出约定。有限责任公司具有人合性，当原股东的继承人因为继承股权而成为公司股东后，与其他股东在治理模式、经营理念等方面可能存在较大差异，导致公司陷入僵局，因此，公司法赋予了公司章程作出特别约定的权利，建议在公司章程中对股权的继承作出限制或禁止;
③可以对法定代表人的职权作出限制。法定代表人依公司章程的约定由董事长、执行董事或经理担任，公司法定代表人即代表法人行使职权的负责人，对外代表公司，其以公司的名义对外实施的行为就是公司的行为，该行为的法律后果直接由公司承担。许多初创企业，特别是一些科技型初创企业为享受国家优惠政策，往往将法定代表人变更为海归留学人员或其他可享受优惠政策的人，这些人往往与创始股东之间缺乏信任的基础，就非常有必要对法定代表人的职权作出严格限制并约定法定代表人越权对外从事民事行为造成公司损失的赔偿责任;
④可以对公司表决权、股东分红根据公司需要作出特殊约定。
《公司法》第四十二条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。”即股东持股比例相同，但表决权可以不同。
《公司法》第三十四条：“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”因此，股东之间可以按认缴的出资比例分红，也可以按实缴的出姿比例分红，也可以由股东另行约定其他分红比例等。为吸引经济能力有限、出资少，但对公司发展贡献巨大的股东，可以突破其出资比例进行分红。
二、开公司要注意什么
1、选择公司的形式
根据法律规定，在注册公司时，必须要有一位或者一位以上的股东，一位股东投资成立的公司属于一人有限公司，一位以上的股东投资注册公司。而公司法人可以是股东也可以进行聘请，公司法定代表人需提供身份证明原件及照片。
注册公司时，必须要有公司名称，在选择公司名称时，注意多选择几个公司名称备用审核，以便在公司名称不通过的时候有备用的。另外，注意公司名称不能同名也不能同音。
注册公司时，选定经营范围很重要，经营范围必须要很明确，可以将现在经营的或者以后可能要经营的方面写进经营范围里，明确后，以后的业务就不可以超过经营范围。如果经营范围不明确，以后出现经营范围问题，还需要进行变更，是非常麻烦的。
2、建立健全的会计制度
按照国家会计法公司成立后即需建帐申报公司成立后需在次月15号之前进行申报税，如逾期未申报会在税务局留下企业税务污点记录，且可能被罚款。
注册公司公司必须建立健全的会计制度，税务机关要求每个月记账报税，即便没有收入支出也需要进行零申报税。你可能担心自己不会，怎么办?刚开始成立的公司，业务少，对会计工作量也非常小，你可以找代理记账公司，每月支付200-500左右费用。一年的费用算下来还不到一个专职会计一个月的工资，在前期能省不少钱。
3、公司的税额
新公司注册好以后，默认都是小规模纳税人，税率为三个点，而一般纳税人是十七个点，建筑业是11个点，在小规模的情况下，如果在一个年度内，开票金额超过500万，自动转成一般纳税人，税务方面是考虑的重点。
4、特别提醒
注册公司时要考虑到经营风险。相比之下有限责任公司比承担无限责任的私营企业风险校有限责任公司对外承担有限责任，不会让个人出资抵债;而承担无限责任的私营企业，比如个人独资企业、私营合伙企业，一旦经营有所闪失，不但个人资产要用于抵债，而且合伙人也要承担无限连带责任，所以要充分考虑经营风险。
注册合伙企业时，选择合伙人相当重要。合伙企业的经营风险相对而言比个人独资企业小，但是出现经济纠纷的机率较大。
许多人在出现经济纠纷之后才发现公司章程条款或合伙人协议条款对自己极为不利。这种情况较普遍，希望注册人在注册公司时对各项文件的准备一定要慎重。
上述4点，一般是公司新注册时，需要考虑的，如果找代理公司，你只需要在某些问题上做出选择即可，无需要自己操心过多，因为代理公司长期与银行、税务打交道，经营十分丰富，可以为你节约自己学习了解的时间。
三、开公司要做好什么
1、公司字号与商标
认真考虑公司字号与及时注册商标。虽然公司注册后还能进行变更名称，但其会涉及到一系列的信息变更，流程麻烦，成本还不少。
商标注册及时提上日程。公司字号注册了不等于注册了商标，相同的字号在同一区域虽然不可以再被注册，但在其它区域却是可能被注册的，所以如果以自己品牌为字号发展的公司，在注册公司拿到执照后第一时间要把商标注册下来，以免公司发展起来后商标却被抢注了。
2、企业主体类型
当前注册公司的形式主要有个体户，个人独资企业，有限责任公司、股份有限公司等等。在当前的经济活动中，最适合创业的类型是有限责任公司。
有限责任公司是依据公司法由全体股东共同出资设立的，每个股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人;而像其他类型如独资企业、合伙企业，都是股东对公司债务存在无限责任。所以在注册公司时，广大创业者在选择企业主体类型就要注意了哦!
3、公司注册资本
虽然现在注册资本由实缴制变为认缴制，但注册资本不宜过高或过低。注册资本过高，代表着创业者所需承担的经济责任越大，注册资本过小，会让客户觉得公司没实力，不愿意合作。所以在进行填写注册资本时，一定要结合公司发展规划且自身的经济实力进行填写。
4、公司注册地址
公司在选择办公地点时，最好选择能给租金开具发票的地址进行租赁，因为每月租金也算是一笔不少的企业成本，在税务局进行办理相关业务时，可能需要公司提供租金发票。
但对于资金压力较大的初创者来说，暂时没有地址的公司可以选择使用代办机构提供的挂靠地址进行注册。
5、按时记账报税
殷建刚
前言
随着WTO给国内企业带来的压力日趋紧迫，加快产业重组，提升企业竞争能力已成为各行业大势所趋。我国陆续颁布或修订了《外商收购国有企业的暂行规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《上市公司收购管理办法》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外商投资产业指导目录》等一系列适应和引导外资并购实践发展需要的立法，以补充法律规范之不足，并继而于3月颁布《外国投资者并购境内企业暂行规定》，逐步建立起企业并购的法律框架。并购制度的完善，是我国持续引进外资、深化改革的重要战略，外资并购正日益成为外商直接投资的重要方式，外资并购中的法律问题的探讨应具实务上的价值，其中尤以评估法律风险重要方式的尽职调查为并购中需考量的重要法律问题，并进而探讨外资并购中其它相关法律问题。
一、外资并购制度概述
（一）外资并购的概念
并购一词近年来出现于各类媒体，越来越为我们所熟悉，但现行立法中对并购基本含义的规定比较混乱，无明确统一的界定，有用词上的多样性，也有具体内容含义上的多样性。作为外资并购基本规范的《外国投资者并购境内企业暂行规定》亦没有界定并购的全部内涵与外延，规定只介绍股权并购与资产并购两种形式，而没有包括以合并及换股等方式进行并购的情况。
本文所使用的并购亦为一般意义而非严格法律意义上的概念，外资并购是外国投资者和与外国投资者具有同等地位的公司、企业或个人，按照我国法律的规定实质取得境内企业权益的行为。
结合并购的概念组成和我国的行政实践来看，并购至少应当包括兼并和收购两部分：兼并与收购有广义与狭义之分。
兼并一般指两家或两家以上公司的合并，组成一个新的企业。针对不同类型的企业，兼并可以通过多种方式进行，但涉及到企业主体地位的变更，原来公司的权利与义务由新的公司承担。按照新公司是否新设，兼并通常有两种形式：吸收合并和新设合并。
收购通常包括收购方通过购买一个目标企业的资产并进行经营，或者购买目标企业的股权从而接管目标企业或控制目标企业。从收购的标的来看，可以进一步分为资产收购和股份收购。
（1）资产收购：是指收购目标企业资产，目标企业的法律人格仍然保留，只不过目标企业通过资产出售而使资产由实物形态转化为货币形态，实践中主要包括全部资产收购和部分资产收购两类。资产收购从性质上应属于贸易行为，与购买股份的投资行为性质不同。
（2）股权收购：这包括对有限责任公司股份的收购，对非上市股份有限公司和上市公司的股份、股票进行的收购。当收购是针对公司时，其中又有控股式及参股式并购之分。从目前的几个外资并购规定中对这种收购似乎没有区分控制权问题，对控制式和参股式收购一样对待的。
兼并和收购之间的主要区别在于，兼并是企业之间合为一体，而收购仅仅取得对方控制权或参股。由于在实践中，兼并和收购往往很难严格区分开，所以习惯上都将二者合在一起使用，简称并购。
（二）外资并购的类型
就并购之分类而言，常会因为分类之标准不同，而有不同之说法，以下仅就较常见之分类方式叙述如下：
1、按并购企业之间的行业关系划分
横向并购相同行业的两个公司之间进行的并购，实质上也是竞争对手之间的合并。由于企业生产同类产品，或生产工艺相近，故可以迅速扩大生产规模，节约费用，提高通用设备使用效率，还可以通过共用采购、销售等渠道形成产销的规模经济。由于这种并购减少了竞争对手，容易破坏竞争，形成垄断的局面，因此横向并购常常被严格限制和监控。
横向并购是出现最早的一种企业并购形式，在19世纪后期和20世纪初期，在西方企业并购高潮中，横向并购是主流并购形式，当前的并购浪潮也是以横向并购为主。
纵向并购企业与供应厂商或客户的合并，即企业将同本企业紧密相关的生产、营销企业并购过来，以形成纵向一体化。实质上是处于生产同一产品、不同生产阶段的企业间的并购。纵向并购可以使企业节约交易费用，有利于企业内部协作化生产。一般来说，纵向并购不会导致公司市场份额的大幅提高，因此，纵向并购一般很少会面临反垄断问题。在西方第二次并购浪潮中，纵向并购是主要并购形式。
混合兼并指既非竞争对手又非现实中或潜在的客户或供应商的企业之间的并购。混合并购又有三种形态：在相关产品市场上企业间的产品扩张型并购；对尚未渗透的地区生产同类产品的企业进行市场扩张型并购；生产和经营彼此间毫无相关产品或服务的企业间的纯粹的混合并购。混合并购是企业实现多元化经营战略，进行战略转移和结构调整的重要手段，是西方第三次并购浪潮的主要形式。
2.按支付手段划分，可分为现金收购、换股并购和综合收购
现金收购是指收购公司支付一定数量的金钱，以取得目标权益，包括资产和股权。现金收购存在所得税的问题，这可能会增加收购公司的成本。
换股并购是收购方通过向目标公司的股东发行本公司的新股票，以换取目标公司全部或大部分股票的并购方式。与现金收购不同，换股并购不需要支付现金，换股并购由于并购时增发了新股，所以并购双方股东在新合并公司的股权结构会发生变化，企业的控制权可能会发生转移。
综合收购指在收购过程中，收购公司支付的不仅仅有现金、股票、而且还有认股权证、可转换债券等多种方式的混合。这种兼并方式具有现金收购和股票收购的特点，收购公司既可以避免支付过多的现金，保持良好的财务状况，又可以防止控制权的转移。
（三）外资并购的动因
市场经济条件下，企业以追求利润最大化为基本目标，并购的动因主要表现在：扩大生产经营规模，降低成本费用；提高市场份额，提升行业战略地位；争夺创新技术与人才；通过收购跨入新的行业，实施多元化发展战略，分散投资风险；其他动因，如投机性套现、企业因价值被低估而产生的收购行为、合理避税等等。
三、外资并购的沿革
企业进行现代化的并购交易最早出现于19世纪之美国，随着美国工业的发展史，美国的企业界出现过五次大规模的并购浪潮，本文亦以美国为例，介绍并购形式之演变：
（一）第一次并购风潮--横向并购
美国第一次并购风潮风行在19世纪末，此次并购完成了美国大部分工业组织的现代结构，大企业开始集中并且导致以商品为中心的行业企业垄断开始出现。
（二）第二次并购风潮--垂直并购
美国第二次并购风潮发生在20世纪代，期间出现了企业与其在产品的上下游工序的公司之间的垂直整合，并带来产品及市场扩张兼并等形式，并使股票市场成为资本所有者行业退出的有效通道。
（三）第三次并购风潮―联合并购
第三次合并的风潮发生在20世纪60年代，此次并购的特征在于并购方并购了与企业营运毫不相干的企业，推动多元化经营，并提升了企业管理水平。
（四）第四次并购风潮--融资并购
第四次的并购风潮起于20世纪80年代，并着重在融资并购。此一时期的并购行为有如下之特征：伴随税收体制、政府其他社会政策支持，给企业重组带来更大空间，但也出现以获取短期暴力的融资并购。
（五）第五次并购风潮―战略并购
自20世纪90年代至今，此一阶段的并购是在高科技产业快速成长以及经济全球化的背景下展开，无论在数量、金额、规模、速度、并购形式等方面均有所创新，尤其以规模庞大、换股方式多元化为特征，“强强联合”的战略并购主要是基于国际竞争的考虑，并以增强国际竞争力之目的而进行。
三、外资并购中的尽职调查探讨
（一）外资并购的流程
并购是一个非常复杂的战略决策过程，在实施并购策略前应对目标企业的发展前景以及经营环境等情况进行调查和综合性论证，评估目标企业的价值，并选择适当的并购方式，为决策和实施策略提供可靠的依据。
一般来说，并购过程都要经过制定并购战略、确定并购目标、调查评估与谈判、实施和整合四个阶段。
1.制定并购战略
根据企业的发展需要，确定并购是否符合企业发展的战略。
2.确定并购目标
根据第一阶段制定的并购战略，及目标企业的产品、客户群、技术、品牌、销售网络、管理团队及其他资源等因素确定并购对象。
3.调查评估与谈判
根据专业人士对目标公司的主体资格、经营管理的合法性、资产、债权债务等可能存在的法律风险进行的尽职调查及全面评估，运用交易技巧，进行协商谈判，确定交易价格，并最终达成交易。
4.实施和整合
并购后整合的问题，可以说是并购成败的关键，众多并购后的企业未能实现期望的商业价值，很重要的原因为忽略了并购后的整合过程。
作为收购公司，首先应查找并购以前目标公司与收购公司之间存在的不融合现象，针对一些突出问题进行合理整合。一般来说，公司并购后的整合内容主要包括资产、组织、管理、人力资源和企业文化等。
（二）并购中尽职调查的主要内容
并购作为一种企业投资形式，越来越受重视，并购是一种市场法律行为，也不可避免会遇到诸多风险，以致可能影响到并购方预设目标的达成，或给并购后的企业经营管理带来影响，为了尽量减小和避免并购风险，对评估目标公司相关风险的`尽职调查为并购活动需面临的重要法律问题，它一般包括以下调查内容：
1、目标公司的一般情况调查
（1）公司的主体资格
经由审查目标公司的营业执照、税务登记证、组织代码证、公司章程、消防环保批文及其它所有必需的证照等资料，审查是目标公司的主体资格，这是并购首先要注意的问题。
（2）董事会和股东大会
目标公司原先之治理结构亦是尽职调查的主要内容，此涉及到并购后的组织整合，相关调查主要体现在：目标公司董事会成员背景之简介及其职位、职责范围、学历、年龄、工作经历、薪酬及雇用合同等；过往三年之董事会会议记录及董事会决议；监事会成员及会议记录；过往三年之股东大会会议记录及决议，等等。
（3）主要附属法律文件
合同管理是企业管理的一项重要内容，搞好合同管理，对于公司经济活动的开展具有积极的意义。目标公司的原合同责任直接影响到并购方的风险，对于目标公司的资产销售或购买协议，厂房、用水、用电合同和与生产有关的其它重要合同，银行贷款及其它借款合约，财产及人身保险合同、保险单及其它主要合同等需特别注意。
（4）知识产权及其它无形资产
知识产权也是尽职调查不可忽略的内容，尤其是对一些技术密集型企业的并购，尤为重要。知识产权属于无形资产，它的审查要比不动产和动产的审查困难的多，而且是一项技术很强的工作。故需了解相关知识产权及其它无形资产的类型、范围、相关许可使用等情况。
（5）或有负债
或有负债主要包括担保责任引起的负债，诉讼案件和经济纠纷、侵权案件等可能败诉引起的负债，以及产品可能发生的质量责任赔偿等引起的负债。目标公司的很多可能的负债在尽职调查时可能是不确定的，对目标公司未列示或列示不足的负债必须予以调整。查核的主要内容有：所有向其它公司或人士所作之担保的明细；产品保证之详情；过往三年之任何有关诉讼和仲裁的资料；过往三年之任何有关政府调查及惩罚之详情；过往三年因侵犯他人的专利权、商标及着作权之索偿；其它或有负债之详情等等。
2、固定资产及租赁物业
目标公司主要财产的权利状态，将影响到并购的完成，借由稽查目标公司所有租赁的物业及固定资产（包括土地使用权，建筑物及设备）明细（含购入价、购入日期及其所在地）；土地使用证、房地产权证及房屋租赁协议等；土地及房产抵押之政府抵押登记文件；已抵押固定资产明细表等，并进行分析，以避免产生不良资产及其它影响企业运作的情况产生。
3、经营管理
（1）目标公司之发展历史、组织架构
通过调查目标公司之附属企业之名单、组织架构图，及与目标公司之关系（例如：其为公司某部件之供货商等）、目标公司由成立至今之任何重大事项（例如：增资，改变经营范围，转换股东）等，可以了解目标公司的发展历史，管理架构。
（2）管理团队
通过调查目标公司高级管理人员有关其背景之简介；其职位、职责范围及其学历、年龄、工作经历、薪酬及雇用合同等，有利于并购后企业的管理整合安排。
4、客户
通过了解目标公司所有主要客户及其特性，如地区分布，付款形式；主要客户于最近三年的销货金额；公司主要之竞争对手及其规模、产品、销售量、售价、优缺点等，更有利于规避市场风险，目标公司原客户的继续保留及对竞争对手的了解，也会影响到目标公司的预期盈利。
5、财务资料
财务报表是并购过程中重要的信息来源及价值判断依据，借由目标公司过往三年之总账及明细账；过往三年之每年财务报表；过往三年之会计师之审计报告；过往三年之会计师之审计底稿；主要会计政策详情及于过往三年之更改以及最近三年之会计报表（资产负债表、损益表、销售成本明细表、销售费用明细表、营业外收支明细表等）等的审查，可及时发现相关风险，但也要清楚认识到企业财务报告的局限性。
6、人事及组织管理
有很多案例告诉我们，人力资源的整合在很大程度上会影响到并购的成功与否，并购前即时审查目标公司相关资料，如部门架构图和人力资源配置图、人力资源管理制度；职工劳动合同标准本（包括管理人员及职工的聘用合同）；公司薪资制度及利详情（如各种补贴、奖金等），以及过往三年的工资明细；目标公司的各项主要规章制度及程序，更有利于人力资源上整合计划的实施和企业文化的融合。
7、环境保护、消防安全、职业健康管理
长期以来，环境问题并未引起足够的重视，随着“环保风暴”的掀起，环境安全问题将会越来越受重视。企业在环境安全、消防安全、职业健康方面的计划不仅能创造更安全的工作环境，消除环境对对员工、对社会的危险，更有效地利用自然资源，同时有助于改进企业的操作和降低成本。调查的主要内容有：废水、废气及其它污染物排放许可；公司的安全、健康及环境保护措施和有关设备；公司的安全，健康及环境保护评估或监测报告等。
以上提及的尽职调查内容根据不同的并购交易个案会有所不同，对于特定的目标公司需有针对性的制定有关调查内容，在调查中发现的风险和法律事项可能影响并购的达成。通过事先察觉风险和法律问题的存在，相关问题一般可通过协商及/或于并购合同中予以特殊的条款安排（如陈述与保证条款、维持现状条款、风险分担条款、索赔条款等）而得到妥当处理，在尽职调查的基础上制作周密的并购合同，对并购双方大有裨益。
四、外资并购中其它相关法律问题探讨
外资并购项目的规划和执行，所涉及的法律问题十分庞杂。无论对于收购双方还是参与收购的中介机构，只有了解了我国相关的法规政策及其对外商投资的影响，才能规划出最佳的行动方案。
（一）关于投资导向
外商并购中国企业首先必须了解中国关于吸收外资的基本政策和法律。我国目前对于外资并购的产业准入规范主要是通过《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》加以调整。根据上述规定，外商投资项目可分为允许、鼓励、限制和禁止四类。鼓励类、限制类和禁止类列入《外商投资产业指导目录》；未列入《外商投资产业指导目录》的项目，为允许的外商投资项目。《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有被并购企业的全部股权；需要由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在被并购企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。
因此外商在并购初期选择并购对象时就应以《指导目录》为依据，判断所选择的目标公司所在行业是否允许外商并购，了解并购后可能享受的投资优惠待遇。
（二）关于并购税收问题
税收利益也许并不构成企业并购的直接动因，管理或战略的需要在很多时候首先驱动企业并购重组，但企业并购重组却必然涉及税务管理。并购涉及的税收问题比较复杂。一般而言，资产转让和股权转让的所得项征收所得税，出售机器设备须征收增值税，出售不动产或转让土地使用权和专利、产权、商誉以及专有技术等无形资产须征收营业税，转让股份须征收印花税，该税收由转让双方承担。购买土地使用权和不动产则需在3％到5％的范围内缴纳契税。采用股权并购方式的税收成本远低于资产并购方式，但资产式并购的优势在于能避免债务陷阱，降低并购中的不确定因素。另外，涉及到转让外商投资企业中境外投资方公司的股权是不需要缴纳中国税的。
（三）并购交易对价的出资履行期限
外资并购交易之对价的支付期限，原属并购当事人自行约定之事项，但《外国投资者并购境内企业暂行规定》却有强制性的规定，原则上应自营业执照颁发之日起三个月至六个月内缴清，延长后之期限不得超过一年，且此等出资履行的期限必须在报送审批的并购协议中约定，此一强制性的规定，目的固然在于确保外资的资金到位，但似有违反当事人“意思自治”原则。
（四）关于反垄断限制
竞争是市场经济的活力源泉，它有利于促进资源的有效分配、实现经济效率的核心价值。如何避免产业过度集中，造成垄断现象，使得市场竞争秩序受到影响，也是并购审查的重点。()目前有关职能部门虽已就《反垄断法》进行研讨，但尚未进入立法程序。虽然《外国投资者并购境内企业暂行规定》中有作为外资并购垄断审查的权宜之策，但相关条款比较原则，且对于是否构成垄断，主管机关的自由裁量权似乎过大（当然其中有具体垄断审查标准缺乏的原因），因此，应加快立法程序，尽早出台统一的《反垄断法》，以保证市场竞争秩序。
（五）关于审批手续。
通常，发达国家和发展中国家都对跨国公司并购实行严格的审批制度，使投资符合本国经济发展的要求以及尽可能减少并购所带来的危害。目前，我国现行的外资审批制度实行的是普遍审查制，即外资企业的设立要经过立项、签约、申请、审批、登记等环节的全面审查。
这种外资审批制度程序繁琐、效率低下。笔者也遇到过因地方商务部门工作人员对并购法规的理解不一，造成并购实务操作上的繁复，以致最终并购案流产经历。
六、结束语
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